論低價銷售的法律規(guī)制-法學(xué)畢業(yè)論文-本科畢業(yè)論文-畢業(yè)論文

論低價銷售的法律規(guī)制-法學(xué)畢業(yè)論文-本科

畢業(yè)論文-畢業(yè)論文

——文章均為WORD文檔，下載后可直接編輯使用亦可打印——

摘要：低價銷售作為一種有效的競爭手段,其存在具有合理

性,經(jīng)營者低價銷售并非一定出于排擠競爭對手的目的。不正當(dāng)?shù)蛢r

銷售行為的真正危害在于阻礙競爭。考察低價競爭的正當(dāng)性時,不應(yīng)

僅關(guān)注價格是否低于成本。當(dāng)經(jīng)營者采取低價銷售行為并且主觀意圖

是排擠某個特定經(jīng)營對手時,由于該行為和意圖不符合《反不正當(dāng)競

爭法》中的公平競爭理念,因而構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為;具有市場支配地

位的經(jīng)營者采取低價銷售行為且造成了整體市場阻礙時,則應(yīng)作為

《反壟斷法》上的掠奪性定價予以規(guī)制。

關(guān)鍵詞：低價銷售;阻礙競爭;《反不正當(dāng)競爭法》;《反壟

斷法》;

一、低價銷售的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制爭議

1993年《反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《舊反法》)第十一

條規(guī)定:經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的,以低于成本的價格銷售

商品。2017年修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《新反法》)刪

除了這條規(guī)定,國家工商總局對此做出的解釋是低價銷售行為由《反

壟斷法》予以規(guī)制。[1]《反壟斷法》第十七條規(guī)定:禁止具有市場支

配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為(二)沒有正當(dāng)理

由,以低于成本的價格銷售商品。

理論界很多學(xué)者對此質(zhì)疑,認為尚未具備市場壟斷地位的企

業(yè)以低于成本價銷售商品,顯然具有排擠競爭對手的意圖,這種行為

損害了其他經(jīng)營者的利益,擾亂了公平的競爭秩序,構(gòu)成不正當(dāng)競爭

行為,建議《新反法》恢復(fù)低價銷售條款。[2,3,4]

雖然《新反法》已經(jīng)刪除了低價銷售條款,但在實踐中,相關(guān)

執(zhí)法部門仍然將低價銷售行為定性為不正當(dāng)競爭行為。2018年3月

21日,美團登陸上海首日,向用戶發(fā)放高額補貼,當(dāng)天即被上海市交

通委員會、公安局、價格監(jiān)督檢查與反壟斷局聯(lián)合約談。三部門指出,

美團打車高額補貼用戶是一種排擠競爭對手、企圖獨占網(wǎng)約車市場的

低價競爭行為,這種低于成本的價格運營擾亂了正常市場秩序,要求

美團打車立即停止這種不正當(dāng)競爭行為。[5]

那么,低于成本價銷售商品或提供服務(wù)是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭

行為?如果構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為,認定條件應(yīng)該是什么?《反不正當(dāng)競

爭法》與《反壟斷法》對低價銷售行為規(guī)制的區(qū)別和界限應(yīng)該是什么?

對此,本研究將從低價競爭的正當(dāng)性出發(fā),指出傳統(tǒng)觀點的不足,進

而提出低價銷售真正的危害在于阻礙競爭,并在分析《反不正當(dāng)競爭

法》和《反壟斷法》法益的基礎(chǔ)上得出規(guī)制結(jié)論。

企業(yè)擴大銷量、獲得更高收益的方法有很多,如提升技術(shù)水

二、低價銷售的正當(dāng)性考察

平、產(chǎn)品質(zhì)量、品牌形象、降低價格等,但技術(shù)創(chuàng)新、質(zhì)量提高是一

個長期性的因素,其作用的發(fā)揮往往需要較長時間,而低價銷售則具

有見效快、簡單易行等其他手段難以比擬的優(yōu)點,所以成為企業(yè)擴大

銷量的重要手段。[2]傳統(tǒng)觀點認為,企業(yè)存在的目的是獲利,當(dāng)經(jīng)營

者將價格定至成本之下時根本無利可圖,其主觀意圖只能是先排擠

競爭對手,待其獨占市場后提高銷售價格,獲得壟斷利潤,以補償前

期低價銷售的經(jīng)濟虧損。[3]本研究認為,這種觀點是錯誤的,既忽視

了商業(yè)實踐的復(fù)雜性與靈活性,又沒有把握住不正當(dāng)?shù)蛢r銷售行為

的核心。在激烈的商戰(zhàn)中,經(jīng)營者低價銷售并非只有排擠競爭對手這

一個目的,往往還有其他商業(yè)經(jīng)營上的考量。

在商業(yè)實踐中,很多低價銷售往往是出于一種連貫的商業(yè)策

(一)經(jīng)營模式創(chuàng)新

略,有其商業(yè)上的合理性。例如,在傳統(tǒng)行業(yè)中,有不少打印機實際

的售賣價格很低,幾乎與打印機內(nèi)贈送的耗材價格相等,但是后續(xù)的

耗材就成為長期盈利的保障。在商業(yè)零售中,作為銷售策略,一些銷

售商會將店內(nèi)的某些商品以較高的價格銷售,而將一些商品以較低

價格甚至低于成本的價格銷售,以此來吸引顧客進入店內(nèi),帶動門店

的整體銷售量。如此,高價商品的銷售收入會彌補低價商品的成本虧

損,從總體銷售情況看,銷售商還是實現(xiàn)了盈利的目的。

而在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中,傳統(tǒng)經(jīng)營模式更是直接被顛覆。2011年

年初,奇虎360科技有限公司在全國率先宣布360旗下所有基礎(chǔ)信息

安全產(chǎn)品均實行免費策略,此后越來越多的應(yīng)用軟件也開始推行免

費使用模式。互聯(lián)網(wǎng)公司推出的免費營銷模式并非是虧本的,而是有

其自身的營利邏輯:由于互聯(lián)網(wǎng)公司的研發(fā)成本是固定的,當(dāng)用戶量

增大到一定程度時,分攤到每個用戶的邊際成本就微乎其微了,在利

用免費模式獲取了千萬甚至上億用戶的基礎(chǔ)上,免費模式暫時不賺

錢是可能的,之后再利用龐大的用戶基數(shù)推出增值服務(wù)或向第三方

收取廣告費,盈利也就水到渠成。[4]

利用免費來營銷不是新生事物,而是隨著商業(yè)社會的不斷發(fā)

展,商家不斷改變營銷模式和展現(xiàn)形式的結(jié)果。如果僅盯著價格低于

成本的行為,那么這些前期行為必然都會被視為不正當(dāng)?shù)蛢r銷售,從

而抑制不斷創(chuàng)新的營銷模式。

傳統(tǒng)觀點對低價銷售的成本計算不夠科學(xué),這會影響對該低

(二)成本的計算

價銷售行為的正確認識。根據(jù)《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》第五

條,低于成本是指經(jīng)營者低于其所經(jīng)營商品的合理的個別成本,即生

產(chǎn)某件商品的平均總成本。實際上,企業(yè)不一定在經(jīng)營的每個時期都

能補償其平均總成本,實現(xiàn)盈利,如果市場不景氣或價格競爭激烈

(市場價格甚至低于平均成本),此時固定成本已經(jīng)投入,只要價格高

于平均可變成本,短期內(nèi)企業(yè)是收支平衡的,繼續(xù)經(jīng)營會比停止營業(yè)

有利。企業(yè)完全可以等到經(jīng)濟形勢好轉(zhuǎn)后,將價格恢復(fù)至平均成本之

上,以實現(xiàn)長期盈利的目標。[5]特別是固定成本巨大的產(chǎn)業(yè),對不變

成本和可變成本的區(qū)分是特別重要的。由于這些產(chǎn)業(yè)的價格是基于競

爭性報價形成的,因而每筆交易的價格都可能不同。例如,假設(shè)按客

戶要求定制的機器零件的現(xiàn)行價格是120元,但該市場有些疲軟,現(xiàn)

在有一筆大交易,勝出者的報價是90元,那么對于該筆報價,計算的

成本只是增加這一筆銷售所發(fā)生的增量成本,因為該工廠可能還有

些工人拿到全部工資卻只工作半天,商店里還有空間,取暖、照明并

未特別新增,運輸卡車都是半載的等。也即增加這筆交易并未增加運

輸、公用設(shè)施費用、勞動力等成本,這些成本早在現(xiàn)有產(chǎn)出水平上已

經(jīng)發(fā)生了,因而利用過剩產(chǎn)能的這筆交易不應(yīng)與現(xiàn)有產(chǎn)出按比例分

攤這些成本,對于這些產(chǎn)品的成本計算如果是以平均總成本來計算

顯然是不合理的,會妨礙企業(yè)對其生產(chǎn)性資產(chǎn)進行更充分的利用。[6]

經(jīng)營者進入一個新的市場或行業(yè),由于其產(chǎn)品認知度很低,

(三)新產(chǎn)品的推廣

所以必須通過廣告宣傳或促銷活動吸引消費者購買,以此打開銷路,

擴大市場份額。對于消費者不熟悉的新產(chǎn)品,尤其是市場上從未有的

新興事物,想要消費者接受并購買,企業(yè)必須對其品牌、質(zhì)量、售后

做出長時間、大范圍、高密度的宣傳,為此企業(yè)需要投入大量的營銷

成本,而廣告宣傳效應(yīng)的滯后性決定了其不如價格優(yōu)惠來得更加直

接,利用價格優(yōu)惠獲取用戶的成本可能比利用廣告的成本更低。以

2014年滴滴打車進入網(wǎng)約車市場為例,僅僅一個月的時間,滴滴打車

就用4億元補貼獲得了2000萬用戶,平均每個用戶補貼20元,

而電商行業(yè)獲取新用戶的相關(guān)平均成本則在200元左右。[7]在當(dāng)時移

動支付尚未普及、網(wǎng)約車又剛剛出現(xiàn)之時,想讓消費者迅速從傳統(tǒng)打

車轉(zhuǎn)換到使用手機叫車,并線上支付車費,直接的價格優(yōu)惠遠比媒體

上的廣告宣傳更有吸引力和說服力。

從成本角度來看,企業(yè)新進入市場時需要支出許多額外費用,

如新建廠房、培訓(xùn)員工、建立銷售渠道、進行大規(guī)模廣告宣傳等,而

上述這些成本則是市場上既存經(jīng)營者無須花費的,加上新進入市場

的產(chǎn)品銷量不大,尚未達到效率規(guī)模,其平均總成本會高于市場上的

既存產(chǎn)品。[8]此時如果要求該經(jīng)營者將價格定在自身成本之上,則經(jīng)

營者完全沒有辦法與市場上已經(jīng)有知名度的企業(yè)競爭。因此,為推銷

進入市場的新產(chǎn)品,企業(yè)暫時將價格放至自身成本之下是尋求生路

的一種選擇。這種低價銷售行為的主觀意圖自然不是為了排擠競爭對

手,而是為了使企業(yè)在市場中立足。

事實上,低于成本價格銷售行為本身并無違法性,不正當(dāng)?shù)?/p>

三、不正當(dāng)?shù)蛢r銷售的規(guī)制理由及情形

價銷售的危害實質(zhì)上應(yīng)該是限制或破壞了競爭,這也決定了認定不

正當(dāng)?shù)蛢r銷售的核心應(yīng)是阻礙競爭。阻礙競爭是業(yè)績競爭的對立面,

積極的業(yè)績競爭是指以自己的業(yè)績作為手段來促進自己的產(chǎn)品銷售,

此時該競爭是可持續(xù)的,且無須通過先降價后提價的方式來實現(xiàn)盈

利;而阻礙競爭則是指通過阻礙競爭者的方式來促進自己的產(chǎn)品銷售,

該競爭是不可持續(xù)的,需要通過降價后提高價格才能實現(xiàn)最終的盈

利。準確理解阻礙競爭還必須結(jié)合競爭法的理念和立法目的。

《反不正當(dāng)競爭法》的宗旨是通過禁止有違商業(yè)倫理和商業(yè)

道德的行為來實現(xiàn)激勵競爭者上進、促進社會進步和提升社會道德標

準的效果。[9]《反不正當(dāng)競爭法》旨在維護正當(dāng)市場競爭,防止市場

競爭過于激烈而導(dǎo)致不公平。從這個意義上說,《反不正當(dāng)競爭法》

以維護競爭倫理為目標,以誠實信用為判斷標準,追求的價值理念是

公平競爭。由于《反不正當(dāng)競爭法》重在維護競爭倫理,更關(guān)注經(jīng)營

者的主觀意圖,所以可以通過結(jié)合主觀意圖和行為來評價該競爭行

為的正當(dāng)性。對于低價銷售,如果行為主體是故意針對某個特定的或

某些特定的經(jīng)營者采取的,而不是以市場上所有的或潛在的競爭對

手為對象,則該意圖可以評價為《反不正當(dāng)競爭法》中的阻礙競爭,即

單獨的阻礙。針對特定競爭對手采取的低價銷售行為,在競爭中會留

下較為明顯的痕跡,如直接威脅競爭對手退出市場或要求收購競爭

對手,在客觀行為上永遠比特定競爭對手價格低一些,在這種情況下,

被打壓的特定經(jīng)營者任憑自己如何努力都不能將自己的業(yè)績在市場

上適當(dāng)?shù)卣故尽Ｓ信艛D特定經(jīng)營者的低價銷售行為,結(jié)合此種意圖,

顯然侵害了特定經(jīng)營者在市場上公平競爭的權(quán)益,這種主觀惡性是

《反不正當(dāng)競爭法》不能容忍的。

《反壟斷法》以經(jīng)濟政策及社會政策為目的,以效能競爭為

標準,追求的價值理念是自由競爭。[10]作為市場結(jié)構(gòu)控制法,《反壟

斷法》不太關(guān)心經(jīng)營者的主觀意圖,對其而言,經(jīng)營者的行為和后果

(對市場結(jié)構(gòu)的影響)更值得關(guān)注。對于低價銷售,如果經(jīng)營者采取的

低價銷售行為危及市場的整體競爭,對全體競爭者(既存的和潛在的)

都產(chǎn)生了阻礙效果,則該效果可以評價為《反壟斷法》中的阻礙競爭,

即整體的市場阻礙。對整體市場競爭造成阻礙效果的低價銷售行為,

此時已經(jīng)對市場結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響,甚至可能造成了市場進入壁壘,經(jīng)營

者有可能利用低價銷售排擠競爭對手并在之后提高價格,收取高額

壟斷利潤。這種對市場結(jié)構(gòu)侵害的行為后果是《反壟斷法》予以規(guī)制

的。

如果普通經(jīng)營者沒有排擠特定競爭對手的意圖,即使真的以

低于成本價銷售商品,由于其經(jīng)濟實力、市場份額相當(dāng)有限,所以對

其他經(jīng)營者和市場競爭秩序的影響也很有限。這樣的行為也會因為不

符合市場的理性而被市場競爭所拋棄,依靠市場機制本身就能夠把

它解決了。根據(jù)經(jīng)濟法的市場優(yōu)先原則,在處理政府與市場的關(guān)系時,

要始終明確市場優(yōu)于政府。在市場沒有失靈時,國家不得干預(yù);當(dāng)市場

是否失靈尚不明晰時,應(yīng)假設(shè)市場尚未失靈,暫不進行國家干預(yù)。[11]

以2014年滴滴打車進入市場發(fā)放高額補貼為例,當(dāng)年許多學(xué)者、媒

體甚至政府都認為這種低價競爭構(gòu)成了《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)予規(guī)制

的不正當(dāng)競爭行為,打車市場已經(jīng)出現(xiàn)市場失靈現(xiàn)象。然而事實上,

進入2016年后,網(wǎng)約車的定價已經(jīng)擺脫了當(dāng)年的低價策略,并逐步

穩(wěn)定在了比出租車略低的價格水平上。同時,市場上仍然存在許多網(wǎng)

約車平臺,這些網(wǎng)約車平臺有的成立于2014年,說明滴滴打車當(dāng)年

的高額補貼并未排擠掉市場上的全部競爭對手,亦有2017年成立的

美團打車1,說明市場仍然可以自由進入。從這一事實來看,2014年

滴滴打車的低價競爭并未產(chǎn)生人們預(yù)料的嚴重后果,所謂網(wǎng)約車低

價競爭引發(fā)的市場失靈其實已在這一周期中被市場自發(fā)調(diào)節(jié)的力量

消化掉了。

前文已述,出于排擠市場上的某個特定競爭者的目的,以低

(一)對單個競爭者的阻礙

四、不正當(dāng)?shù)蛢r銷售的具體類型及規(guī)制

于成本的價格并足以排擠該特定競爭者的低價銷售行為,構(gòu)成應(yīng)予

規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為。主觀惡性是該行為應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)和規(guī)制的理

由,僅出現(xiàn)競爭對手受損(被排擠出市場)的結(jié)果,還不構(gòu)成不正當(dāng)

的低價銷售行為,行為主體還必須具有排擠競爭對手的主觀意圖,從

而使得低價銷售從合法的競爭行為變成非法的阻礙競爭的手段。如果

存在威脅競爭對手退出競爭領(lǐng)域的言論或書信,則較容易認定該主

觀惡意,但實踐中經(jīng)營者一般不會輕易公布其主觀意圖,想要證明這

一主觀意圖可能存在一定的難度,一般需要結(jié)合外在的客觀情形并

考慮普通經(jīng)營者的理性行為來判斷。例如,經(jīng)營者無合理理由而長期

針對某個或幾個特定的競爭對手以低于成本的價格銷售商品或提供

服務(wù),則可認定其有排擠競爭對手的主觀意圖。同時,該低價銷售行

為至少客觀上具有排除市場上的競爭對手的可能性,這通常需要行

為主體具有一定的市場力,至少要強于被排擠的競爭對手,因為單純

的排擠競爭對手的主觀意圖如果不可能造成競爭對手受到實質(zhì)損害,

也就沒有規(guī)制的必要。

《新反法》刪除低價銷售條款從立法上逐漸放寬了對企業(yè)價

格競爭的限制,避免了不必要的國家干預(yù)行為。對于經(jīng)營者主觀惡意

排擠某個特定經(jīng)營者的低價競爭,可依據(jù)《新反法》第二條一般條款

予以規(guī)制。在適用一般條款時,行政執(zhí)法、司法人員會慎之又慎,考

量各種客觀因素后綜合做出判斷。

要產(chǎn)生整體阻礙市場的效果,需要以行為主體具有市場支配

(二)整體的市場阻礙

力為前提,通常是資金雄厚的大型綜合性企業(yè),具有優(yōu)越的競爭地位。

一方面,沒有市場支配地位的中小企業(yè)根本不可能承受低于成本價

帶來的巨額虧損,低于成本價的虧本銷售只會給自己帶來滅頂之災(zāi);

另一方面,低于成本的價格不僅會將競爭對手的市場份額吸收過來,

而且會因為價格下降從而帶來市場需求的擴大,想要侵占這一迅速

增加的市場份額,需要經(jīng)營者有巨大的生產(chǎn)規(guī)模或能夠及時擴大產(chǎn)

能,否則增加的市場份額很快會被其他競爭對手瓜分,那么經(jīng)營者前

期的低價銷售不僅毫無意義,甚至?xí)雍ψ约骸２痪哂惺袌鲋涞匚?/p>

的企業(yè)低價銷售一般不可能損害和限制競爭,更不會對市場結(jié)構(gòu)產(chǎn)

生危害。

對于造成整體市場阻礙的低價銷售行為,其實質(zhì)就是《反壟

斷法》中的掠奪性定價,構(gòu)成該行為必須產(chǎn)生危及競爭存在的后果,

而危及競爭存在即限制競爭的嚴重危險必須是具體的、可證實的,不

能僅是推定的或假定的,這是構(gòu)成整體市場阻礙的核心要件。之所以

要對掠奪性定價設(shè)置如此高的認定門檻,是因為實踐中掠奪性定價

成功的可能性非常小。

只有后期的壟斷收益大于前期的低價虧損,掠奪性定價才是

有利可圖的策略。而實際上,對后期的收益必須預(yù)先打兩種折扣:第一,

要考慮折現(xiàn),即將來能賺到的錢比現(xiàn)在就裝進口袋里的錢的價值低。

假設(shè)折現(xiàn)率是10%,則現(xiàn)在的100元一年后只值現(xiàn)在的90元,兩年后

就只值現(xiàn)在的81元,并依此類推。第二,掠奪計劃可能并不能百分之

百地成功,后期的收益還需要再打折扣。該計劃可能由于以下原因而

不能完全成功:一是競爭對手不屈不撓,硬撐在該市場上,因而壟斷

階段就永遠不能到來;二是現(xiàn)有競爭者被擠走,但在掠奪者索取壟斷

價格后不久,又有新的競爭者加入,從而將價格又拉回競爭性水平;

三是掠奪者在尚未收取壟斷價格時,就因被判定違反《反壟斷法》而

受到禁止,并被處以巨額和損害賠償。如果掠奪者相信只有50%

的成功希望,則預(yù)期利潤必須減半。

低于成本價格銷售商品或提供服務(wù),本身并無違法性,經(jīng)營

五、結(jié)語

者采取該行為可能有別的考慮。在考察經(jīng)營者競爭行為的正當(dāng)性時,

僅著眼于價格是否低于成本的做法過于草率,沒有把握不正當(dāng)?shù)蛢r

銷售行為的真正危害,按照這種理解會抑制商業(yè)創(chuàng)新。不正當(dāng)?shù)蛢r銷

售行為應(yīng)受到譴責(zé)和規(guī)制的理由不在于其使競爭對手受損,而是其

阻礙了市場競爭。具體而言,對于《反不正當(dāng)競爭法》,行為主體的

主觀意圖是排擠某個特定經(jīng)營對手,則該行為和意圖不符合《反不正

當(dāng)競爭法》中公平競爭的理念,從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭;對于《反壟斷法》

而言,具有市場支配地位的經(jīng)營者采取低價銷售行為如果造成了整

體市場阻礙,對市場結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了實質(zhì)影響,則構(gòu)成掠奪性定價,應(yīng)予

以規(guī)制。對于普通經(jīng)營者采取的低價競爭行為,由于影響有限,且市

場能夠自行解決該問題,則法律不應(yīng)介入。

參考文獻

[1]吳楠.砥礪前行貫徹落實新《反不正當(dāng)競爭法》訪國家工

商總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局局長楊紅燦[EB/OL].(2017-11-09)

[2018-08-31]./zggsb/2017-11/09/cms101850

.

[3]楊為喬.論競爭法中低于成本價格銷售的法律問題[J].甘肅

[2]周詩銅.試論低價競爭[J].新東方,2001(S1):79-92.

政法學(xué)院學(xué)報,1999(3):13-14.

[4]王付剛.移動互聯(lián)網(wǎng)新思維[M].:清華大學(xué)出版社,

2016:93-107.