民事訴訟法律實務

第七章民事訴訟法律實務

考情分析

本章重點內容：管轄、當事人和代理人形成的訴訟參加人、證據；程序之中的普通

程序、二審、審判監督程序、執行程序；非重點內容有：民訴中的訴、法院調解、財產

保全、先予執行，督促程序和公示催告程序、涉外程序。案例分析題必有一道來自本章，

各種題型都曾出現。學習時注意民事訴訟法及司法解釋條文的理解記憶，學會把法律條

文在具體民事法律實務案例中的運用，考試多以小案例的形式出現。在歷年的考試中平

均分值在25分左右。

第一節民事案件主管與管轄

一、民事案件的主管

民事訴訟主管解決的是人民法院依法受理民事案件的具體范圍。《民事訴訟法》第

3條規定，人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產

關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法的規定。具體包括以下幾個方面：

1.由民法調整的平等主體之間的財產關系和人身關系產生的案件；

2.由婚姻家庭法調整的婚姻家庭關系引起的糾紛；

3.由商法調整的因商事關系引起的糾紛；

4.由勞動法調整的勞動合同關系和勞資關系產生的案件。根據我國現行相關法律規

定，勞動爭議的解決方式有四種：和解、調解、仲裁與訴訟。其中，和解、調解不是解

決勞動爭議的必經程序，完全由當事人自行決定；而勞動爭議仲裁是勞動爭議訴訟的前

置程序。

二、民事案件的管轄

（一）級別管轄

1.中級人民法院管轄的第一審民事案件

（1）重大涉外案件；（2）在本轄區有重大影響的案件；（3）確定

由中級人民法院管轄的案件。涉港、澳、臺的案件可以參照涉外案件來確定，即重大涉

港、澳、臺案件由中級人民法院管轄。

提示：確定由中級法院管轄的案件：

（1）海事、海商案件由海事法院管轄（所有的海事法院都是中級法院）；

（2）專利糾紛案件（省會城市所在地的中級法院以及特別授權制定

的中級人民法院）；

（3）請求認定仲裁協議效力的案件；請求撤銷仲裁裁決的案件；

（4）涉及馳名商標認定的民事糾紛案件，由省、自治區人民政府所在地的市、計

劃單列市中級人民法院、以及直轄市轄區內的中級人民法院管轄。

2.管轄的第一審民事案件

（1）在全國范圍內有重大影響的案件；（2）認為應當由本院審理的

案件。

【例題·多選題】對專利糾紛第一審案件有管轄權的法院是（）。

A.省級人民政府所在地的中級人民法院

B.指定的中級人民法院

C.原告所在地的中級人民法院

D.被告所在地的中級人民法院

『正確答案』AB

『答案解析』專利糾紛第一審案件，由各省、自治區、直轄市人民政府所在地的中

級人民法院和指定的中級人民法院管轄。

（二）一般地域管轄

1.對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經常居住地

不一致的，由經常居住地人民法院管轄。對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告

住所地人民法院管轄。（原告就被告原則）

提示：對于法人而言，其所在地就是法人的住所地，即法人的主要辦事機構或主要

營業場所所在地。

2.下列民事訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經常居住地不一致的，

由原告經常居住地人民法院管轄：

（1）對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟；

（2）對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟；

（3）對被勞動教養的人提起的訴訟；

（4）對被監禁的人提起的訴訟。

解釋：前兩類案件的共性在于身份訴訟，如果是財產訴訟，則仍然由被告所在地人

民法院管轄。而后兩類案件的共性在于被告被限制了人身自由。

提示：相關司法解釋的規定：

（1）當事人的戶籍遷出后尚未落戶，有經常居住地的，由該地人民法院管轄。沒

有經常居住地，戶籍遷出不足一年的，由其原戶籍所在地人民法院管轄；超過一年的，

由其居住地人民法院管轄。

（2）雙方當事人都被監禁或被勞動教養的，由被告原住所地人民法院管轄。被告

被監禁或被勞動教養一年以上的，由被告被監禁地或被勞動教養地人民法院管轄。

（3）追索贍養費案件的幾個被告住所地不在同一轄區的，可以由原告住所地人民

法院管轄。這種情況下，每一個被告住所地法院也有管轄權。

（4）非軍人對軍人提出的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地

人民法院管轄。離婚訴訟雙方當事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團級以

上單位駐地的人民法院管轄。

（5）夫妻一方離開住所地超過一年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民

法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚的案件，由被告經常居住地人

民法院管轄；沒有經常居住地的，由原告起訴時居住地的人民法院管轄。

（6）中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離

婚訴訟，國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內

一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權管轄。

（三）特殊地域管轄

1.因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。如果合同

沒有實際履行，雙方當事人住所地又不在合同約定的履行地的，應由被告住所地人民法

院管轄。

購銷合同又稱買賣合同，是司法實踐中經常遇到的一種合同。關于購銷合同糾紛的

合同履行地的確定，有如下規定：

（1）當事人在合同中明確約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。當

事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地為合同履行地。合同中約定的貨

物到達地、到站地、驗收地、安裝調試地等，均不應視為合同履行地。

（2）當事人在合同中明確約定了履行地點或交貨地點，但實際履行中以書面方式

或雙方一致認可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。

（3）當事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確的，或者雖有

口頭購銷合同但未實際交付貨物，且雙方當事人住所地均不在合同約定的履行地，以及

口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定管轄。

關于合同履行地的司法解釋：

（1）加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除

外。

（2）財產租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對履

行地有約定的除外。

（3）補償貿易合同，以接受投資一方主要義務履行地為合同履行地。

（4）借款合同，貸款方所在地為合同履行地，但當事人另有約定的除外。

（5）聯營合同的地域管轄依照如下規定確定：法人型聯營合同，由其主要

辦事機構所在地人民法院管轄；合伙型聯營合同，由其注冊地人民法院管轄；協

作型聯營合同，由被告住所地人民法院管轄。

（6）《中華人民共和國合同法》還專門對供電、水、氣、熱力合同的履行地點作

了規定；這類合同的履行地點，按當事人的約定確定，當事人沒有約定或約定不明確的，

供電、供水、供氣、供熱力設施的產權分界處為履行地點。

（7）提起代位權訴訟、撤銷權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。

2.因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標的物所在地人民法院管

轄?！睹裨V意見》第25條規定，如果保險標的物是運輸工具或者運輸中的貨物，由被

告住所地或者運輸工具登記注冊地、運輸目的地、保險事故發生地的人民法院管轄。

3.因票據糾紛提起的訴訟，由票據支付地或者被告住所地人民法院管轄。《民訴意

見》第26條規定，票據支付地是指票據上載明的付款地。票據未載明付款地的，票據

付款人（包括代付款人）的住所地或主營業所所在地為票據付款地。

4.因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發地、

目的地或者被告住所地人民法院管轄?！睹裨V意見》第30條規定，鐵路運輸合同糾紛

及與鐵路運輸有關的侵權糾紛，由鐵路運輸法院管轄。

5.因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。這里的侵

權行為地既包括侵權行為實施地，也包括侵權行為結果發生地。

知識點補充提示：

（1）因產品質量不合格造成他人財產、人身損害提起的訴訟，產品制造地、產品

銷售地、侵權行為地和被告住所地的人民法院都有管轄權。

（2）侵犯著作權、商標權案件的侵權行為地：侵權行為實施地、侵權復制品（商

品）儲藏地或者查封扣押地。

（3）網絡著作權侵權案件的侵權行為地：實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算

機終端等設備所在地。

6.因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發生地或者車

輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。

7.因船舶碰撞或者其他海事損害事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發生地、碰

撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。

8.因海難救助費用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達地人民法院管

轄。

9.因共同海損案件提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止

地人民法院管轄。

（四）專屬管轄

1.因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；

2.因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；

3.因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民

法院管轄。

解釋：根據我國海事訴訟特別程序法的規定，屬于海事法院專屬管轄的案件有：（1）

因沿海港口作業糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄；（2）因船舶排放、泄

漏油類或者其他有害物質，海上生產、作業或者拆船、修船作業造成海域污染損害提起

的訴訟，由污染發生地、損害結果地、或者采取預防污染措施地海事法院管轄；（3）

因在我國領域和有管轄權的海域內履行的海洋勘探開發合同糾紛提起的訴訟，由合同履

行地海事法院管轄。

知識點補充提示：民事訴訟法第244條規定，因在中華人民共和國履行中外合資經

營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的

訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。

解釋：專屬管轄的案件，都不允許當事人協議管轄。專屬管轄對抗的是協議管轄。

但是專屬管轄并不對抗仲裁，即便不動產糾紛案件當事人選擇不動產所在地之外的仲裁

機構進行仲裁，法律是允許的。

【例題·多選題】位于甲區的偉業公司與位于乙區的龍發公司對位于丙區的一棟三

層樓房的所有權產生爭議，為此偉業公司向乙區人民法院起訴，乙區人民法院受理案件

后，認為本案應由房屋所在地丙區人民法院審理更合適，于是裁定移送至丙區人民法院。

對此，下列說法正確的是（）。

A.乙區與丙區人民法院均有管轄權

B.雙方當事人可以以書面形式約定由乙區人民法院管轄

C.本案應屬于不動產專屬管轄

D.本案應由房屋所在地的丙區人民法院管轄

『正確答案』CD

『答案解析』因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄，不適用協

議管轄。

【例題·單選題】甲、乙兩家公司分別屬于不同人民法院的轄區，雙方簽訂了一份

購銷合同，約定在丙地履行，但因情況發生變化沒有實際履行。現甲公司準備起訴到人

民法院，請求判決乙公司承擔違約責任。此案有管轄權的人民法院應當是（）。

A.甲公司所在地的人民法院

B.乙公司所在地的人民法院

C.甲、乙公司所在地的人民法院

D.丙地人民法院

『正確答案』B

『答案解析』因為合同沒有實際履行，所以合同履行地沒有管轄權。只能由被告所

在地法院即乙公司所在地法院管轄。

（四）協議管轄0407

1.只限于第一審民事經濟糾紛案件中的合同案件；

2.當事人必須在法律規定的范圍內進行選擇（只能在被告住所地、合同履行地、合

同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院中選擇管轄法院）；

3.必須采用書面形式；

4.不得違反級別管轄和專屬管轄的規定。

【例題·單選題】大華市甲區的德福公司與同市乙區的同興公司簽訂了一份書面財

產租賃合同，約定將德福公司所有的機械設備，租給同興公司在該市丙區和丁區使用，

同興公司支付租金。雙方約定，合同糾紛由雙方住所地的任一個區人民法院審理。后來

雙方在履行合同過程中發生糾紛，同興公司提起訴訟。對此案件沒有管轄權的人民法院

是（）。（2009年）

A.甲區人民法院B.乙區人民法院C.丙區人民法院D.丁區人民法院

『正確答案』B

『答案解析』根據我國民事訴訟法的有關規定，對合同糾紛采“特殊地域管轄”制

度，即由被告所在地或者合同履行地的人民法院管轄。同時，最高法院在《適用民事訴

訟法若干問題的意見》中針對不同合同類型規定了各自的履行地認定標準，其中規定，

除當事人另有約定的以外，財產租賃合同（及融資租賃合同）以租賃物使用地為合同履

行地。此外，民事訴訟法允許當事人以合意方式約定解決糾紛的管轄法院，但是該協議

管轄必須符合以下四個條件：一是只限于第一審民事經濟糾紛案中的合同案件；二是當

事人必須在法律規定的范圍內選擇；三是必須以書面形式約定；四是不得違反級別管轄

和專屬管轄。本案中，原告（同興公司）和被告（德福公司）的住所地分別是乙區和甲

區，財產租賃合同的履行地是丙區和丁區，雙方協議管轄地是雙方住所地的任一區人民

法院（即甲區或乙區）。根據以上法律規定，原被告之間的財產租賃合同糾紛應由被告

所在地（即甲區）或合同履行地（即丙區和丁區）人民法院管轄。同時當事人協議選擇

的管轄法院是甲區或乙區，協議管轄約定了兩個以上管轄法院，不是確定而唯一的，所

以該約定無效。因此，在本案中，甲、丙、丁三區的人民法院都有管轄權，而乙區法院

無管轄權，因此正確答案就是B。

（五）共同管轄與選擇管轄

當事人向兩個以上有管轄權的人民法院起訴的，由最先立案的法院行使管轄權。

（六）移送管轄

1.移送管轄需要符合以下條件：（1）移送法院已經受理案件；（2）移送法院對案

件無管轄權；（3）受移送法院對案件有管轄權。

2.不得移送管轄的案件：

（1）受理案件時有管轄權的法院受案后，根據管轄恒定原則，其管轄權不受當事

人住所地、經常居住地變更以及行政區劃變更的影響；

（2）當事人在訴訟中增加訴訟請求從而加大訴訟標的額，致使訴訟標的額超過受

訴法院級別管轄權限的，一般不再予以變動，但當事人故意規避有關級別管轄等規定的

除外；

（3）兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給

另一個有管轄權的人民法院。

（七）指定管轄

1.受移送法院認為自己對移送來的案件無管轄權，報請上級人民法院指定管轄。

2.有管轄權的法院由于特殊原因不能行使管轄權。

3.兩個或者兩個以上的法院都認為自己對案件有管轄權，或者兩個或兩個以上法院

都認為自己對案件沒有管轄權，通過協商未能解決管轄爭議，報請共同上級法院指定管

轄。

提示：在經濟審判中，法院之間如果對案件的地域管轄發生爭議，立即停止對案件

進行實體審理，在爭議解決前，任何一方法院均不得對案件作出判決。違反此要求搶先

作出判決的，上級法院應以違反程序為由撤銷其判決，并將案件移送或指定其他法院審

理，或自己提審。上級法院指定管轄后，應通知報送的法院和被指定行使管轄權的法院，

后者應及時告知當事人。

【例題·單選題】甲市A縣人民法院受理一民事案件后，認為自己沒有管轄權，遂

將案件移送給甲市B縣人民法院。甲市B縣人民法院接受移送后認為自己對該案也無管

轄權，在此情況下，B縣人民法院應該（）。

A.將該案退回A縣人民法院

B.將該案移送給甲市中級人民法院審理

C.自己審理此案

D.報請甲市中級人民法院指定管轄

『正確答案』D

『答案解析』受移送法院認為自己對移送來的案件無管轄權，報請上級人民法院指

定管轄。

（八）管轄權的轉移

管轄權的轉移是指經過上級人民法院決定或者同意，將某一訴訟案件的管轄權由下

級人民法院轉移給上級人民法院，或者由上級人民法院轉移給下級人民法院。

（九）管轄權異議

管轄權異議，是指當事人認為受訴法院對案件無管轄權時，向該法院提出的不服管

轄的意見或主張。

1.當事人提出管轄權異議應具備的條件：（1）異議的主體是當事人，但通常是被

告；第三人不得提出管轄權異議；（2）異議的時間是提交答辯狀期間；（3）異議的對

象只能是第一審法院的管轄權。

2.法院對管轄權異議的處理

受訴法院應停止對案件的實體的審理，先審查管轄權異議這一程序問題。經過審查

認為管轄權異議不成立的，裁定駁回管轄權異議；如果法院經過審查認為管轄權異議成

立，裁定將案件移送給有管轄權的法院審理。當事人不服的可以在10日內上訴。

【例題·單選題】關于管轄權異議的表述，下列哪一選項是錯誤的？（）

A.當事人對一審案件的地域管轄和級別管轄均可提出異議

B.通常情況下，當事人只能在提交答辯狀期間提出管轄異議

C.管轄權異議成立的，法院應當裁定將案件移送有管轄權的法院；異議不成立的，

裁定駁回

D.對于生效的管轄權異議裁定，當事人可以申請復議一次，但不影響法院對案件的

審理

『正確答案』D

『答案解析』《民事訴訟法》第38條，人民法院受理案件后，當事人對管轄權有

異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議

成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。所以ABC都

是正確的，D管轄權異議，法律沒有規定當事人可以申請復議，所以D是錯誤的，為應

選項。

第二節民事訴訟的當事人

一、民事訴訟當事人概述

（一）當事人的概念和特征

民事訴訟當事人，是指因民事上的權利義務關系發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，

與案件審理的結果有法律上的利害關系，并受法院裁判或調解約束的人。民事訴訟當事

人具有以下特征：

1.權利義務關系發生糾紛或產生爭議

2.以自己的名義進行訴訟

3.為了保護自己的民事權益或者保護應當受自己保護的民事權益

（1）一般情況下看當事人是否是發生爭議的民事法律關系的主體。

（2）例外情況下，雖然不是發生爭議的民事法律關系的主體，但是依據當事人的

意思或法律規定，依法對他人的民事法律關系或者民事權利享有管理權的人或組織，也

可以做當事人，比如清算組、遺產管理人、遺囑執行人。為維護死者名義，其近親屬可

以當作當事人提起訴訟。這些情況在理論上稱為法定的訴訟擔當。

4.人民法院裁判或調解協議的約束

【例題·多選題】非實體權利義務主體成為民事訴訟當事人須有法律的特別規定，

下列主體中依法可以成為民事訴訟當事人的是（）。

A.公司清算過程中的清算組織

B.失蹤人的財產代管人

C.遺產管理人或遺囑執行人

D.被人民法院宣告破產的企業

『正確答案』ABC

『答案解析』本題考核民事訴訟中的當事人。選項ABC都是正確的。

（二）當事人的訴訟權利能力與訴訟行為能力

1.公民的訴訟權利能力開始與出生，終于死亡。法人和其他組織的訴訟權利能力開

始于其成立，終于其終止。

2.公民的訴訟行為能力，開始于成年就是18周歲。法人和其他組織民事訴訟行為

能力因法人或其他組織的合法成立、依法登記而取得，因法人或其他組織注銷或終止而

消滅。

（三）當事人訴訟權利義務的承擔

1.在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知

繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。

2.企業法人合并的，因合并前的民事活動發生的糾紛，以合并后的企業為當事人；

企業法人分立的，因分立前的民事活動發生的糾紛，以分立后的企業為共同訴訟人。

（四）特定情形下當事人的確定（重點）

1.在訴訟中，個體工商戶以營業執照上的登記的業主為當時人，有字號的，應在法

律文書中注明登記的字號。

2.個體工商戶營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者

未共同訴訟人；個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從

事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企

業為共同訴訟人；借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者因銀行賬戶的，

出借單位和借用人為共同訴訟人。

3.法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發生訴訟時，該法人或其

他組織為當事人。個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同

規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。

4.以直接責任人作為當事人。法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立，但沒

有領取營業執照的分支機構，以設立該分支機構的法人為當事人。

法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者

他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其

名義進行民事活動的，以直接責任人為當事人。

例：甲、乙合伙成立丙公司，甲是法定代表人，經營一段時間后在工商辦理了注銷

手續。原法定代表人甲利用其作為法定代表人期間掌管的蓋章的空白合同書和丁簽訂合

同。后發生爭議，請問丁以誰為被告？

答：應以甲為被告。因為法人已經終止，直接責任人做當事人。

【例題·單選題】飛馳公司分別在兩地設立子公司甲和分公司乙，甲公司設立后領

取了營業執照，而乙公司設立后一直沒有取得營業執照。此后甲、乙公司分別與月亮公

司簽訂了購銷合同，且都發生了糾紛。若月亮公司提起訴訟，應當（）。（2010年）

A.分別以甲公司和乙公司作為被告

B.分別以甲公司和飛馳公司作為被告

C.分別以飛馳公司和乙公司作為被告

D.以飛馳公司作為唯一被告

『正確答案』B

『答案解析』本題考核特定情形下當事人的確定。公民、法人和其他組織可以作為

民事訴訟的當事人。本題中的甲公司是飛馳公司依法設立的子公司。根據《公司法》第

l4條規定，公司可以設立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。因

此，甲公司可以成為民事訴訟程序中的被告。此外，根據《關于執行（民

事訴訟法）若干問題的意見》第41條規定，法人非依法設立的分支機構，或者雖依法

設立，但沒有領取營業執照的分支機構，以設立該分支機構的法人為當事人。

二、共同訴訟人

（一）共同訴訟人的概念與特征

共同訴訟，是指當事人一方或者雙方為兩人以上，其訴訟標的是共同的或者是同一

種類，人民法院合并審理的訴訟。共同訴訟具有以下特征：

（1）當事人一方或者雙方為兩人以上；

（2）訴訟標的是共同的或者同一種類；

（3）人民法院合并審理。

（二）必要共同訴訟人

1.個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經

營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與掛靠的集體企業為共同訴

訟人。0509

2.營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟

人。

3.個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。

4.企業法人分立的，因分立前的民事活動發生的糾紛，以分立后的企業為共同訴訟

人。

5.借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和

借用人為共同訴訟人。

6.保證合同關系；

7.在繼承遺產訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原

告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院

仍應把其列為共同原告。

但是，在繼承遺產訴訟中，如果被遺漏的部分繼承人對遺產主張遺囑繼承權，則就

該遺產的繼承部分，該主張遺囑繼承權人為有獨立請求權的第三人。

8.被代理人和代理人承擔連帶責任的，為共同訴訟人。

9.共有財產權受到他人侵害，部分共有權人起訴的，其他共有權人應當列為共同訴

訟人。

解釋：由于在必要共同訴訟中，當事人一方或雙方為兩人以上，因此必要共同訴訟

除了原被告之間的外部關系以外，還涉及共同訴訟人之間的內部關系。由于在訴訟中，

各個共同訴訟人之間是獨立的訴訟主體，都可以實施一定的訴訟行為，而他們相互間的

訴訟行為又可能會不完全一致，由此產生了如何處理必要共同訴訟人內部關系的問題。

《民事訴訟法》第53條第二款：共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義

務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發生效力。

提示：根據《民訴意見》第57條規定，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟

的，人民法院應當依照民事訴訟法規定，通知其參加；當事人也可以向人民法院申請追

加。

【例題·多選題】甲與乙共同承包的果園遭到丙工廠排放的工業廢水污染，直接經

濟損失約l3萬元。甲與乙遂以丙工廠為被告向人民法院起訴，要求丙工廠賠償13萬元。

在訴訟進行過程中，關于必要共同訴訟人的關系，下列說法正確的是（）。

A.甲放棄對丙的賠償請求，如果乙同意，則視為乙也放棄對丙的賠償請求

B.甲不得單方與丙和解。因為甲與乙是必要共同訴訟人

C.甲的委托代理人行為的法律后果，乙亦應承擔

D.甲申請撤訴，如果乙同意，則視為乙也申請撤訴

『正確答案』AD

『答案解析』本題考核共同訴訟。根據《民事訴訟法》第53條規定：當事人一方

或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為

可以合并審理并經當事人同意的，為共同訴訟。共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共

同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發生效

力；對訴訟標的沒有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發生效

力。當事人的追加可以由法院依職權進行，也可以由法院根據參加訴訟的當事人的申

請進行。

【例題·多選題】2008年9月，個體工商戶趙剛將其經營的時裝店交給其朋友馬

華經營，馬華在經營過程中，借用芳芳時裝公司的合同專用章，與美順服裝廠簽訂了代

理銷售其時裝的合同。至2008年12月，馬華共拖欠美順服裝廠時裝款80萬元。美順

服裝廠多次催要，但馬華均以該時裝店的業主是趙剛為由拒絕支付。2009年1月芳芳

時裝公司已與菲菲時裝公司合并為獨立的芳菲時裝公司。如果美順服裝廠向人民法院起

訴，本案的被告是（）。

A.趙剛

B.馬華

C.芳芳時裝公司

D.芳菲時裝公司

『正確答案』ABD

『答案解析』本題考核訴訟當事人和必要共同訴訟人的確定。根據最高院《民訴意

見》的有關規定：1）個體工商戶業主與實際經營者不一致的，以營業執照上登記的業

主和實際經營者為（必要）共同訴訟人。2）借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空

白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為（必要）共同訴訟人。3）作為當事人

的法人或其他組織發生合并、成立或并入其他法人或組織的，訴訟應由并入的法人或其

他組織承擔。我國公司法規定，公司合并后，合并各方的債權、債務由合并后存續的公

司或新設的公司承擔。在本案中，首先，趙剛將其經營的時裝店交給朋友馬華經營，業

主和實際經營者不一致，在發生糾紛時，應該以登記業主趙剛和實際經營者馬華為共同

被告；其次，馬華借用芳芳時裝公司的合同專印章與他人訂立合同，從而引發糾紛，原

告應將借用人和借出單位芳芳時裝公司作為共同被告；再次，此時芳芳公司已和菲菲公

司合并成芳菲公司，因此芳芳公司的實體和訴訟權利義務應該一并由合并后的芳菲公司

承受。據此，本案的被告應該是趙剛、馬華和芳菲時裝公司。因此正確答案是ABD。

（三）普通共同訴訟人

普通共同訴訟，是指當事人一方或者雙方為兩人以上，其訴訟標的是同一種類，人

民法院認為可以合并審理，而且當事人也同意合并審理的訴訟。形成普通共同訴訟需要

具備以下條件：（1）幾個當事人具有同一種類的訴訟標的，這是構成普通共同訴訟的

實質條件；（2）幾個訴訟必須屬于同一個人民法院管轄；（3）當事人愿意合并審理；

（4）人民法院認為合并審理有利于提高訴訟效率，簡化訴訟程序。

三、訴訟代表人

（一）人數確定的代表人訴訟

1.人數確定的代表人訴訟，是指由起訴時人數已經確定的共同訴訟人推選出訴訟代

表人，代替全體共同訴訟人參加訴訟的代表人訴訟。

2.當事人一方人數眾多在起訴時確定的，可以由全體當事人推選共同的代表人，也

可以由部分當事人推選自己的代表人；推選不出代表人的當事人，在必要的共同訴訟中

可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。

（二）人數不確定的代表人訴訟

1.人數不確定的代表人訴訟，是指在起訴時如果共同訴訟人的人數不能確定，則由

向法院登記的權利人推選出代表人，代替全體共同訴訟人參加訴訟的代表人訴訟。

2.當事人一方人數眾多在起訴時不確定的，由當事人推選代表人，當事人推選不出

的，可以由人民法院提出人選與當事人協商，協商不成的，也可以由人民法院在起訴的

當事人中指定代表人。

3.代表人為二至五人，每位代表人可以委托一至二人作為訴訟代理人。

（三）代表人的權利限制

代表人在處分涉及被代表人的實體權利時，如變更、放棄訴訟請求或者承認對方當

事人的訴訟請求，進行和解等，必須經被代表的當事人同意。

【例題·單選題】興隆市供電局轄區內用戶增多，為搶修改造設備需要停電，由于

供電局未提前通知，給供電區域內的許多用戶造成損失。為解決損失賠償問題，42名

用戶聯名向人民法院起訴，要求供電局賠償因臨時停電所造成的損失。在訴訟進行中，

經過人民法院通知與公告，152名用戶到人民法院登記了權利，并推選甲、乙、丙3人

為訴訟代表人。下列訴訟權利中，未經被代表的當事人同意，甲、乙、丙3人不能行使

的是（）。（2009年）

A.提供證據證明所造成損失的權利

B.在庭審中進行辯論的權利

C.與供電局進行和解的權利

D.委托律師代理訴訟的權利

『正確答案』C

『答案解析』本題考核共同訴訟代表人的權利。本案中，152名用戶針對用電局提

起普通共同訴訟，甲乙丙三人被推選為訴訟代表人。根據民訴法的有關規定，訴訟代表

人的權限因其所行使的訴訟權利性質的不同而有差別：對于一般訴訟性權利，如委托當

事人、提供證據、參與庭審等程序性事務，訴訟代表人可以自行行使，并且對被代表的

當事人有效；但是對于處分實體權利的訴訟權利，如變更、放棄訴訟請求或承認對方當

事人的訴訟請求、進行和解等，必須經過被代表人的當事人同意。據此，A（提供證據

證明所造成損失）、B（庭審中辯論）和D（委托律師代理訴訟）等權利，訴訟代表人

可以自行行使，但是處分實體權利的C（與被告和解）則須經過被代表的當事人同意。

四、第三人（07、08年）

根據第三人參加訴訟的根據不同，可以將第三人分為有獨立請求權的第三人和無獨

立請求權的第三人。前者對原告和被告所爭議的訴訟標的有獨立的請求權，后者僅與他

人案件的處理結果有法律上的利害關系。

（一）有獨立請求權的第三人

有獨立請求權的第三人，是指對原告和被告爭議的訴訟標的有獨立的請求權，而參

加訴訟的人。特點如下：

1.參訴根據：對原、被告之間的訴訟標的主張獨立請求權。

2.訴訟地位：原告地地位，可以撤回參加之訴，但不能提出管轄權異議。

3.參訴方式：起訴。

（二）無獨立請求權的第三人

無獨立請求權的第三人，是指雖然對原告和被告之間爭議的訴訟標的沒有獨立的請

求權，但與案件的處理結果有法律上的利害關系而參加訴訟的人。特點如下：

1.參訴根據原因：與案件處理結果有法律上的利害關系。

法律上的利害關系指的無獨立請求權第三人的權利義務將受原告和被告間訴訟結

果的影響，從而使權利義務有所增加或者減少。通俗而言就是第三人和案件的原告一方

或者是被告一方有實體法律關系，根據這一實體法律關系，如果當事人敗訴，第三人要

承擔某種法律上的責任。

2.訴訟地位：不完全的當事人

①無權行使的訴訟權利：無權放棄、變更訴訟請求或者撤訴，無權提出管轄權異議。

②附條件的上訴權。

在訴訟中，無獨立請求權的第三人有當事人的訴訟權利義務，判決承擔民事責任的

無獨立請求權的第三人有權提出上訴。但該第三人在一審中無權對案件的管轄權提出異

議，無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。

3.參訴方式：申請或者追加。

根據我國法律規定有兩種辦法：（1）法院依職權通知參加訴訟；（2）他自己申請，

兩種辦法都是可以的。

4.不得追加為無獨立請求權第三人的法定情形：（08年）

（1）受訴人民法院對與原被告雙方爭議的訴訟標的無直接牽連和不負有返還或者

賠償等義務的人，以及與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人，或者專屬管轄案

件的一方當事人，均不得作為無獨立請求權的第三人通知其參加訴訟。

（2）人民法院在審理產品質量糾紛案件中，對原被告之間法律關系以外的第三人，

證據已證明其已經提供了合同約定或者符合法律規定的產品的，或者案件中的當事人未

在規定的質量異議期內提出異議的，或者作為收貨方已經認可該產品質量的，不得作為

無獨立請求權的第三人通知其參加訴訟。

（3）人民法院對已經履行了義務，或者依法取得了一方當事人的財產，并支付了

相應對價的原被告之間法律關系以外的人，不得作為無獨立請求權的第三人通知其參加

訴訟。

【例題·多選題】關于民事訴訟中的第三人，下列說法正確的是（）。

A.有獨立請求權的第三人無權向人民法院提出訴訟請求

B.無獨立請求權的第三人可以申請參加訴訟

C.無獨立請求權的第三人可以由人民法院通知參加訴訟

D.被判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人有權提起上訴

『正確答案』BCD

『答案解析』有獨立請求權第三人有權向法院提出訴訟請求，A錯誤，BCD正確。

第三節民事訴訟保障制度

一、財產保全

（一）訴訟中的財產保全又稱訴訟保全。

1.可以由當事人申請開始，也可以由法院依職權開始保全程序。主要由當事人申請，

法院主動保全屬于例外情況。

2.當事人申請財產保全的，可以責令提供擔保。（訴前保全要求一定提供擔保）

3.判決生效后到申請再審之前，當事人也可以申請財產保全。

4.接到申請后，法院應在48小時內作出裁定。此裁定不得上訴，但可以申請復議。

（二）訴前保全的程序

1.當事人必須提出申請，而且提供擔保。

2.管轄法院——財產所在地法院。

3.被申請人提供反擔保的，解除保全。

4.保全后，申請人沒有及時起訴，給被申請人造成巨大的損失應當賠償。

提示：如果是國內民事訴訟，法院起訴期限是15天，涉外民事訴訟30天。

（三）財產保全的范圍、措施

財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。財產保全的措施是采取查封、

扣押、凍結或者法律規定的其他方法。根據民事訴訟法和有關司法解釋的規定，采取財

產保全時還應注意以下：

（1）法院對有償還能力的企業法人，一般不采取查封、凍結的保全措施。

（2）對季節性商品、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品，可以責令

當事人處理或由法院變賣，并由法院保存價款。

（3）法院在對被保全的財產清點后，可以責令當事人或其他人保管，不得擅自使

用。

（4）對不動產或特定動產，如車輛、船舶等，可以扣押有關財產權證照并通知有

關產權登記部門不予辦理該項財產的轉移手續。

（5）對于債務人到期應得的收益，可以限制其支取，并通知有關單位協助執行。

提示：依申請而采取的保全措施有錯誤的，由申請人賠償，依職權采取的保全措施有錯

誤的，由人民法院予以賠償。

二、行為保全

1.訴前停止侵犯專利權行為

2.訴前停止侵犯商標權行為

3.訴前停止侵犯著作權行為

4.發布海事強制令

三、先予執行

（一）先干執行適用的案件范圍

1.對下列案件可以適用先予執行制度：（1）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤

金、醫療費用的案件；（2）追索勞動報酬的案件；（3）因情況緊急需要先予執行的案

件。

2.《民訴意見》第107條規定，下列案件屬于情況緊急案件：（1）需要立即停止

侵害，排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的；（3）需要立即返還用于購置生產

原料、生產工具貨款的；（4）追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的。

（二）先予執行的適用條件

1.當事人之間的權利義務關系明確；

2.申請人確有困難并提出申請，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或生產經營；

3.案件的訴訟請求屬于給付之訴；

4.被申請人有履行能力。

（三）先予執行的擔保和賠償

人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回先予執行申請。申

請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。

四、對妨害民事訴訟行為的強制措施

（一）拘傳

1.對被告拘傳適用應具備的條件：拘傳對象是必須到庭的被告；必須經人民法院兩

次傳票傳喚；必須是被告無正當理由拒不到庭。

2.拘傳的程序：合議庭或者獨任審判員提出意見，報院長批準，交法警執行。

（二）訓誡

訓誡是人民法院對妨害民事訴訟秩序行為較輕的人，以口頭方式予以嚴肅地批評教

育，并指出其行為的違法性和危害性，令其以后不得再犯的一種強制措施。

（三）責令退出法庭

責令退出法庭是指人民法院對于違反法庭規則的人，強制其離開法庭的措施。

解釋：訓誡與責令退出法庭不是很重要，這兩種措施都是對違反法庭規則的人實施

的，不是很嚴厲，不涉及人身自由問題，不需報院長審批，合議庭可以自己決定。

（四）

1.的程序：合議庭或獨任審判員提出意見，報院長批準，制作決定書。當

事人對決定書不服，不能提起上訴，可以向上級法院申請復議。

2.數額是：對個人1萬元以下，對單位1萬至30萬元。

（五）拘留

1.這里的拘留是司法拘留，不同于行政拘留與刑事拘留。司法拘留的目的是排除妨

礙，一旦妨礙得以排除，拘留措施就要解除。

2.拘留的程序比較嚴格，合議庭或獨任審判員提出意見，報院長批準，制作拘留決

定書，當事人對拘留決定書不服，可以向上級法院提出復議。

五、民事訴訟代理制度

1.法定代理人

法定代理人，是指根據法律規定取得代理權，代理無訴訟行為能力的當事人進行民

事訴訟的人。法定代理權根據監護權的取得而取得，法定代理權根據監護權的消滅而消

滅。

2.委托代理人

委托代理人是指受當事人或者法定代理人的委托，以當事人的名義，在授權范圍內

進行民事訴訟活動的人。

（1）在我國可以委托作為訴訟代理人的范圍比較廣泛，不僅限于律師，除律師外，

當事人還可以委托其近親屬、有關社會團體推薦的人、當事人所在單位推薦的人以及經

人民法院許可的其他公民。委托代理人的人數最多以2人為限。

（2）授權委托應當采取書面形式。

（3）對僑居在國外的中華人民共和國公民從國外寄交的或者托交的授權委托書，

必須經中華人民共和國駐該國的使領館證明；沒有使領館的，由與中華人民共和國有外

交關系的第三國駐該國的使領館證明，再轉由中華人民共和國駐該第三國使領館證明，

或者由當地的愛國華僑團體證明。

（4）涉外案件中的外國當事人需要委托訴訟代理人的，可以委托中國公民、居住

在中國境內的外國人或者是律師，如果委托律師，必須委托中國的執業律師。如果其授

權委托書是從我國領域外寄交或者托交的，應當經所在國公證機構證明，并且經我駐該

國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續

才具有效力。

【例題·單選題】王某為法籍華人，為繼承其父遺產，與其同父異母的哥哥王明發

生糾紛，現王明到中國A市中級人民法院起訴。王某應訴，并準備委托法國律師史密斯

作為其訴訟代理人。根據中國法律規定，史密斯（）。（2005年）

A.可以以律師的身份作為訴訟代理人參加訴訟

B.可以以非律師的身份作為訴訟代理人參加訴訟

C.由于是法國律師，所以他既不可以以律師的身份，也不可以以非律師的身份參加

訴訟

D.只有經中國外交部門批準后，才可以以訴訟代理人的身份參加訴訟

『正確答案』B

『答案解析』外國人作為委托代理人參加訴訟的，只能以非律師身份進行代理，所

以B項正確。

第四節民事訴訟證據制度

一、民事訴訟證據的概念與特征

民事訴訟證據，是指能夠證明民事案件事實的依據，是法院認定案件事實，作出裁

判的根據。民事訴訟證據有以下特征：證據的客觀性；關聯性；合法性。證據的合法性

主要體現為：

1.證據的形式應當合法；

2.收集證據的手段和程序合法；

3.證據材料轉化為訴訟證據的合法。

二、民事訴訟證據的分類與種類

（一）民事訴訟證據的分類

1.本證與反證

按照證據與舉證責任的關系，可以分為本證和反證。本證是證明負有舉證責任的當

事人主張的事實成立的證據；反證是證明負有舉證責任的當事人主張的事實不成立的證

據。

2.直接證據與間接證據

根據單個證據能否證明待證事實，將證據分為直接證據和間接證據。直接證據是能

夠以單個證據直接確定待證事實的證據；間接證據是必須與其他證據匯合在一起，才能

確定待證事實的證據。

3.原始證據與派生證據

根據證據材料是否來自于原始出處，將證據分為原始證據和派生證據。原始證據是

來源于原始出處的證據，也叫做第一手材料，如合同的原本；派生證據是從原始證據衍

生出來的證據，如歷史檔案材料的復印件、抄本。

4.言詞證據與實物證據

言詞證據如：證人證言、當事人陳述、鑒定結論。實物證據如：物證、書證、視聽

資料和勘驗筆錄。

【例題·單選題】乙公司租賃甲公司房屋，并簽有租賃合同，但乙公司未按合同約

定交付租金已有半年，甲公司遂向人民法院起訴要求乙公司交納租金。乙公司在訴訟中

提出，因出租人長期不維修出租房屋，致使乙公司財產遭受損失，并提供房屋損壞及財

產損失情況的公證書（原件）及鑒定結論（原件）。上述證據在證據法理論上不屬于（）。

（2008年）

A.反證

B.本證

C.直接證據

D.原始證據

『正確答案』A

『答案解析』公證書與鑒定結論是原件，屬于原始證據，而且可以直接證明案情，

屬于直接證據，乙出示的證明其財產損失的證據屬于本證。題目問不屬于的，所以選A。

【例題·多選題】原告訴請被告返還借款5萬元，為證明這一事實，原告向法院提

交了被告書寫的“借據”；被告則主張“借款已經清償”，并向法院出示了原告交給他

的“收據”。關于原、被告雙方的證據，下列哪些選項是正確的？

A.借據”是本證，“收據”是反證

B.借據”是本證，“收據”也是本證

C.借據”是直接證據，“收據”是間接證據

D.借據”是直接證據，“收據”也是直接證據

『正確答案』BD

『答案解析』借據與收據都是當事人雙方對自己待證的事實進行的直接證明，所以

都是本證和直接證據，BD正確。

（二）證據的種類

1.書證，是指用文字、符號、圖表等表達一定的思想或者行為，其內容能證明案件

真實情況的物品。書證從理論上可以分為以下幾類：

①以制作書證的主體為標準，分為公文書和私文書；

②以書證的不同內容為標準，分為處分性書證和報道性書證；

③以書證的不同形式為標準，分為一般書證和特別書證；

④以書證的制作方式不同，分為原本、正本、副本、復印件和節錄本。

2.物證

物證是指以自身存在的外形、重量、規格、質量等標志來證明待證事實的一部或全

部的物品或痕跡。

3.視聽資料

視聽資料，是指通過科學技術，利用圖象、音響及電腦儲存反映的數據和資料來證

明案件真實情況的證據。

4.證人證言

證人證言，是指證人就所了解的案件事實向法庭所作的陳述。

5.當事人陳述

（1）當事人的明示承認。即訴訟過程中，一方當事入對另一方當事人陳述的案件

事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。

舉例：老張訴小張的贍養糾紛案件中，小張對老張陳述的收養事實明確表示承認，

老張對形成收養關系的事實無需舉證

解釋：這個說法就是錯誤的，因為身份關系是不能進行私權處分的。

（2）當事入的默示承認。即對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承

認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對

該項事實的承認。

（3）訴訟代理人的承認。當事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認視為當事

人的承認。但未經特別授權的代理人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；

當事人在場但對其代理人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。

（4）承認的撤回。當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意，或者

有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能

免除對方當事人的舉證責任。

（5）認諾是指訴訟請求的對象承認對方的訴訟請求，通常當事人依據處分原則對

自己的民事權利進行處分，一旦成立，將會導致法院依據該認諾作出滿足對方訴訟請求

的判決。

【例題·多選題】案件開庭審理過程中，下列可以免除原告舉證責任的是（）。

（2010年）

A.原告稱被告于2008年9月8日向其借款50萬元，并應于2008年12月7日還款，

對此被告不表示肯定也不表示否定，經承辦本案的法官充分說明并詢問后，被告仍不表

示肯定或否定

B.授權委托書只寫明是“全權代理”，但沒有具體授權的被告代理人在被告不在場

的情況下，同意原告所說的被告確于2008年9月8日向原告借款50萬元，并應于2008

年12月7日還款的事實

C.經被告特別授權的代理人同意原告所說的被告確于2008年9月8日向原告借款

50萬元，并應于2008年12月7日還款的事實

D.一般授權的被告代理人同意原告所說的被告確于2008年9月8日向原告借款50

萬元，并應于2008年12月7日還款事實，被告當時在場并沒有表示肯定或否定

『正確答案』ACD

『答案解析』據《關于民事訴訟證據的若干規定》第8條第2項規定

了比較全面的當事人自認制度。訴訟上默示的自認被推定為表示認可的法律后果，可以

免除原告的舉證責任。對于代理人的承認，當事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承

認視為當事人的承認，但未經特別授權的代理人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請

求的除外；當事人在場但未對其代理人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。

6.鑒定結論

鑒定結論，是指鑒定人運用自己的專門知識，對民事案件某些專門性或疑難性問題

進行分析研究后得出的專業方面的判斷性意見。具有的三個基本特點是：（1）獨立性；

（2）結論性；（3）范圍性。

提示：鑒定人選任制度，主要有兩種方式。一是人民法院依職權確定；二是由當事

人協商確定。依據《證據規定》第27條，當事人有證據證明存在下列情形之一的，人

民法院應當準許重新鑒定：（1）機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（2）程

序嚴重違法的；（3）結論明顯依據不足的；（4）質證認定不能作為證據使用的其他情

形。鑒定結論的證明力一般高于其他證據。人民法院對鑒定結論通常不作實質審查，只

經過法庭質證和形式審查就可以作為定案的依據。

7.勘驗筆錄

勘驗筆錄是根據查驗的情況與結果制成的筆錄。

三、證明對象與免證的事實

（一）證明對象的范圍

1.實體法事實。根據法律要件分類說，在民事訴訟中，需要證明的實體法律事實具

體包括以下幾種：第一，當事人主張權利或者法律關系產生所依據的事實，這一事實通

常是實體法所規定的各類構成要件，如侵權行為的構成要件等。第二，當事人主張權利

或者法律關系消滅所依據的事實，如債務的履行等。第三，當事人主張權利或者法律關

系變更所依據的事實，如合同的變更。第四，當事人主張排除權利所依據的事實，如債

務的免除等.第五，當事人主張妨礙權利或者法律關系產生所依據的事實，如行為人無

民事行為能力等。

2.程序法事實。

3.證據事實，如書證、物證等是否客觀真實，所反映內容與本案待證事實是否相關

等。

4.外國法律和地方性法規。

（二）不需要證明的事實

1.眾所周知的事實。

2.自然規律及定理。

3.根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實，即推定

事實無需證明，但作為前提的事實需真實。

4.已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實，即已決事實無需證明。

5.已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實。

6.已為有效公證文書所證明的事實，即公證證明的事實無需證明。

提示：上述l、3、4、5、6項事實，當事人有相反證據足以推翻的除外。

四、證明責任

證明責任，是制民事訴訟當事人對自己的主張所負有的提出證據予以證明，以及不

能證明爭議事實真偽時應當承擔訴訟的不利后果的責任。

1.證明責任的分配

舉證責任的分配原則是“誰主張，誰舉證”，即當事人對自己所主張的并作為證明

對象的事實，應當提供證據加以證明。

2.下列侵權訴訟，實行舉證規則是：

（1）因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或

者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。

（2）高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實

承擔舉證責任。

（3）因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為

與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。

（4）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落

致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任。

（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或

者第三人有過錯承擔舉證責任。

（6）因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承

擔舉證責任。

（7）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害

結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。

（8）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在

因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。

【例題·單選題】甲養的寵物狗將乙咬傷，乙起訴甲請求損害賠償。訴訟過程中，

甲認為乙被咬傷是因為乙故意逗狗造成的。關于本案中舉證責任的分配，下列哪一選項

是正確的？

A.甲應當就乙受損害與自己的寵物狗沒有因果關系進行舉證

B.甲應當對乙故意逗狗而遭狗咬傷的事實負舉證責任

C.乙應當就自己沒有逗狗的故意負舉證責任

D.乙應當就自己受到甲的寵物狗傷害以及自己沒有逗狗的故意負舉證責任

『正確答案』B

『答案解析』飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有

過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；本題中，甲作為動物的飼養人，應該就受害人乙

有過錯承擔舉證責任，答案B是正確的。

五、證據的調查、收集和保全

（一）證據的收集調查

1.法院主動調查、收集的證據（《證據規則》第15條）：

（1）涉及有可能損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；

（2）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體權益爭議無關

的程序事項。

2.當事人收集證據有困難，當事人可以申請法院收集的證據（《證據規則》第17

條）：

（1）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案

材料；

（2）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；

（3）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

3.當事人申請法院調查取證要在舉證期限屆滿前7天。如果當事人提出的由法院調

查取證的申請，法官不支持的，當事人可以在接到法院通知書后3天內向受理申請的法

院申請復議一次。

（二）證據保全

證據保全又稱保全證據。是指根據當事人的申請，由法院對民事爭議的相關證據材

料，提前收集上來保存待用。

1.證據保全的法定事由：證據可能滅失或者以后難以取得。

2.證據保全的時間：起訴前或者訴訟中。

（1）起訴前的證據保全由當事人向證據所在地法院或者公證處提出申請；起訴后

的證據保全由當事人向受訴法院提出申請，申請時間是舉證期限屆滿前7日。

（2）起訴后的證據保全可以由法院依職權保全，但起訴前的證據保全不能由法院

依職權保全。

證據保全是對證據的證明力進行保全，加以固定，避免其滅失。這與訴訟中的財產

保全不同，財產保全是為了將來的判決得以實現，保全的是財產。

六、質證

1.質證的主體：當事人及其訴訟代理人和第三人；

2.質證的客體：在法庭上出示的證據材料，但是法院依職權調查收集的證據不屬于

質證的對象；

3.質證的內容：圍繞證據“三性（客觀性、關聯性、合法性）”進行。

【例題·多選題】根據我國民事訴訟法的有關規定，下列涉及人民法院審理過程中

對證據質證的說法正確的是（）。（2009年）

A.法院主動調查取得的證據材料，在法庭上可以直接作為證據使用，無須雙方質證

B.案件中有涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私證據的，不得在開庭時公開質證

C.當事人在舉證期限內無正當理由未提交的證據，在法庭調查時，除非對方當事人

同意，否則法庭不再組織質證。

D.當事人在證據交換過程中認可并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，

可以作為認定案件事實的依據

『正確答案』BD

『答案解析』考察的知識點是質證規則。A選項（法院主動調取的證據無需雙方質

證，可直接作為證據使用）是錯誤的，因為根據《關于民事訴訟證據的若

干規定》的要求，“證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作

為認定案件事實的依據?！薄叭嗣穹ㄔ阂勒债斒氯松暾堈{查收集的證據，應視為提出申

請的一方當事人提供的證據。人民法院依照職權調查收集的證據應當在庭審時出示，聽

取當事人意見，并可就調查收集該證據的情況予以說明。”因此，法院調取的證據也需

要經過質證，否則不能作為定案的依據。選項B正確，根據上述《證據規定》的48條：

“涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私或者法律規定的其他應當保密的證據，不得在開

庭時公開質證?！边x項C錯誤，根據有關學理解釋，當事人在法庭辯論結束前要求提交

在舉證期限內沒有提交的證據，如果是當事人無正當理由遲延舉證，對方當事人不同意

質證的，法庭可視案件具體情況決定是否延期審理；決定不延期審理而進行審判的，應

當對新證據記錄在卷。因此，如果當事人在舉證期限內無正當理由未提交的證據，在法

庭調查時又提出的，如果對方當事人不同意質證，法院可以決定延期審理，在下一次開

庭時重新組織質證；也可以直接徑行審判，只是將該新證據記錄在卷。選項D正確，因

為根據前述《證據規定》47條規定：“當事人在證據交換過程中認可并記錄在卷的證

據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。”

七、證據的審核認定

（一）審核認定證據的概念

審核認定證據，是指法官對材料進行審查、分析研究、鑒別真偽，出它們與案件

事實之間的客觀聯系，確定其真實性以及其證明力，從而以此為根據對案件事實作出認

定，予以裁判的活動。

關于審核認定證據的標準：（1）客觀真實標準；（2）法律真實標準。

（二）審核認定證據的方法

1.審核認定證據的基本方法，可以分為兩類（1）對法院收集的各種具體證據資料

逐一進行審查判斷；（2）對全案證據進行綜合審查判斷。

（三）審核認定證據的規則

1.非法證據排除規則：

以侵害他人合法權益或違反禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實

的依據。

舉例：未經對方同意私自錄制的談話資料，只要沒有侵犯他人的合法權益（如侵犯

隱私權）和違反法律的禁止性規定（如竊聽），就可以允許當事人提出，予以質證后作

為認定案件事實的依據。

2.補強證據規則：

人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為

認定事實的根據。

提示：下列證據不能單獨作為認定案件事實的根據：（一）未成年人所作的與其年

齡和智力不相當的證言；（二）與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證

言；（三）存有疑點的視聽資料；（四）無法與原件、原物核對的復印件、復印品；（五）

無正當理由未能出庭作證的證人證言。

3.最佳證據規則：人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認

定：

（一）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）

物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他

書證、視聽資料和證人證言；（三）原始證據的證明力一般大于傳來證據；（四）直接

證據的證明力一般大于間接證據；（五）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的

當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

4.推定規則：

推定可分為法律推定和事實推定兩種。有證據證明一方當事人持有證據無正當理由

拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立，

這種推定屬于法律上的推定。

第五節第一審普通程序

一、起訴與受理

（一）訴

1.訴與訴的要素

訴是指當事人因民事權益發生爭議，向法院提出的保護其合法權益并給予依法裁判

的請求。訴的要素，是指構成一個訴所必須具備的基本因素。訴的要素包括訴的主體、

訴的標的及訴的理由三個方面。

2.訴的種類

（1）確認之訴

確認之訴是指一方當事人向法院提出的，要求確認雙方當事人之間是否存在或者不

存在某種法律關系的請求。其特征為：

①當事人向法院請求的目的，是要求確認其與對方當事人之間是否存在或不存在某

種法律關系；②法院裁判的結果不需要予以執行；③確認之訴很少單獨存在，而是常常

與給付之訴同時存在，確認之訴是給付之訴的前提。

（2）給付之訴

給付之訴是指一方當事人請求法院判令對方當事人履行一定義務的請求。其特征

為：

①當事人的給付請求權已到期；②當事人的請求具有給付內容；③給付判決具有可

執行性。

（3）變更之訴

變更之訴是指一方當事人請求法院對其與另一方當事人之間存在的法律關系予以

變更或消滅。其特征為：

①變更之訴產生的原因是對是否應當變更法律關系有爭議；②變更之訴的目的是想

改變當事人之間現存的法律關系；③在變更之訴的判決生效之前，原法律關系繼續有效。

【例題·多選題】關于訴的種類的表述，下列哪些選項是正確的？

A.甲公司以乙公司違約為由，訴至法院要求解除合同，屬于變更之訴

B.甲公司以乙公司的履行不符合約定為由，訴至法院要求乙公司繼續履行，屬于給

付之訴

C.甲向法院起訴乙，要求返還借款1000元，乙稱自己根本沒有向甲借過錢，該訴

訟屬于確認之訴

D.甲公司起訴乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，屬于變

更之訴

『正確答案』AB

『答案解析』本題中A選項中，甲公司以乙公司違約為由，訴至法院要求解除合同，

是請求改變合同法律關系，屬于變更之訴，正確；B中甲公司以乙公司的履行不符合約

定為由，訴至法院要求乙公司繼續履行是給付之訴，正確；C中甲起訴乙要求返還借款，

實際上是請求法院判令被告向其履行一定的義務，是給付之訴，C錯誤；D中也是請求

法院判令被告履行特定的給付義務，所以是給付之訴，D錯誤。

（二）起訴。起訴必須符合的實質要件：

1.原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織；

2.有明確的被告；

3.有具體的訴訟請求和事實、理由；

4.屬于人民法院主管和受訴法院管轄。

（三）反訴

1.反訴的概念和特征

反訴是指在已經開始的本訴的民事訴訟程序中，本訴的被告以其為原告為被告，向

受訴法院提出的與本訴有牽連的獨立的反請求。其特點為：

（1）反訴的當事人具有特定性；須由本訴的被告向本訴的原告提出。

（2）反訴的請求具有獨立性；

（3）反訴時間的限定性；于本訴受理后，法庭辯論終結前。

（4）反訴的目的具有對抗性。

2.反訴的條件與反訴的程序，反訴具備的條件：

（1）反訴的當事人必須是本訴的當事人；

（2）反訴必須在本訴的程序中提出，如果本訴的訴訟程序已終結，被告就應當另

行起訴；

（3）反訴必須向本訴的受訴法院提出；

（4）反訴與本訴必須適用同一訴訟程序；

（5）反訴應當與本訴有牽連。

解釋：反訴不同于反駁。反駁是指被告針對原告提出的訴訟請求和理由，從實體上

和程序上、從事實上和法律上予以辯駁。反駁的目的雖然也在于使原告的訴訟目的無法

實現，但它并非向原告提出獨立的訴訟請求。反駁是被告的單純防御行為，而反訴則是

被告通過發動進攻來進行防御。區分反訴還是反駁，關鍵在于被告是否向原告提出了獨

立的訴訟請求。

【例題·多選題】2003年8月，設立于同一行政區域內的甲公司向乙公司訂購了

40臺電腦，協議約定乙公司于2004年1月31日之前交貨，甲公司于2004年3月15

日之前付清貨款。乙公司按期向甲公司交付了40臺電腦，但甲公司只在2004年3月向

乙公司交付了29臺電腦款，其余11臺電腦款一直未交付。2005年1月，乙公司起訴，

要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司認為乙公司的電腦質量不合格，

準備提起反訴。關于提起反訴的解答，下列哪些選項是正確的？

A.甲公司的反訴在主體、管轄和牽連關系上都是符合反訴條件的

B.該反訴應該在答辯期屆滿之前提出

C.反訴只能向審理本訴的人民法院提起

D.該反訴已經超過了訴訟時效，法院應依法裁定不予受理

『正確答案』AC

『答案解析』所謂的反訴，是指在訴訟進行過程中，本訴的被告以原告為被告，向

受理本訴的人民法院提出與本訴具有牽連關系的、目的在于抵消或者吞并本訴原告訴訟

請求的獨立的反請求，本題中，甲公司認為乙公司的電腦質量不合格而反訴乙公司，主

體是符合條件的；而且本題中甲公司的反訴與本訴中乙公司請求支付余款及其利息是有

牽連關系的，所以A的說法是正確的?！蹲C據規定》第34條，當事人提出反訴，應當

在舉證期限屆滿前提出。注意這里的舉證期限不等同于答辯期，因此B的說法是錯誤的。

反訴具備的條件：反訴必須向本訴的受訴法院提出；所以C是正確的。《民訴意見》

第153條規定，當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理后查明無中

止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。本題中，反訴雖然已經超過了訴訟時效，

但是法院應該裁定受理，因此D的說法是錯誤的，本題正確答案是AC。

（四）人民法院對起訴特殊情況的處理

1.依照《行政訴訟法》的規定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟。

2.依照法律規定，雙方當事人對合同糾紛自愿達成書面仲裁協議向仲裁機構申請仲

裁，不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁。

3.依照法律規定，應當由其他機關處理的爭議，告知原告向有關機關申請解決。

4.對不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權的人民法院起訴。

5.對判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處

理，但人民法院準許撤訴的裁定除外。

6.依照法律規定，在一定期限內不得起訴的案件，在不得起訴期限內起訴的，不予

受理。如女方懷孕期間，男方起訴離婚的，法院不予受理。

7.不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關系的案件，沒有新情況、

新理由，原告在6個月內又起訴的，不予受理。但是，如果被告在6個月以內起訴的，

人民法院應當受理，因為就原、被告雙方而言，其訴權具有平等性。

8.贍養費、扶養費、撫育費案件，裁判發生法律效力后，因新情況、新理由，一方

當事人再行起訴要求增加或減少費用的，人民法院應當作為新案處理。

9.當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予以受理。受理后查明無訴訟時效

中止、中斷、延長事由的，判決駁回訴訟請求。

【例題·單選題】凱勝公司數年怠于催討欠款，已逾訴訟時效期限。對此，下列說

法正確的是（）。

A.凱勝公司因債權超過訴訟時效，喪失了訴權，也就不具備當事人資格

B.超過訴訟時效，人民法院將不予立案，若當事人執意要起訴，人民法院應補裁定

不予受理

C.若受理后查明無中止、中斷、延長事由，對當事人超過訴訟時效起訴的，人民法

院應裁定駁回起訴

D.若受理后查明無中止、中斷、延長事由，對當事人超過訴訟時效起訴的，人民法

院應判決駁回其訴訟請求

『正確答案』D

『答案解析』當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予以受理。受理后查明

無訴訟時效中止、中斷、延長事由的，判決駁回訴訟請求。D正確。

二、審理前的準備

（一）審理前準備的概念

（二）審理前準備工作主要內容

1.在法定期限內向當事人送達訴訟文書

2.通知必須共同進行訴訟的當事人參加訴訟

3.告知當事人有關的訴訟權利和義務以及合議庭組成人員

4.審查有關的訴訟材料，了解當事人的爭點和應適用的法律以及相關專業知識

5.調查收集應當由人民法院調查收集的證據

6.組織當事人交換證據

三、開庭審理

（一）法院調解

1.法院調解必須遵循的原則

（1）自愿原則；（3）事實清楚，是非分明的原則；（2）合法原則。

2.不需要制作調解書的案件

下列案件調解達成協議，人民法院可以不制作調解書：（1）調解和好的離婚案件；

（2）調解維持收養關系的案件；（3）能夠即時履行的案件；（4）其他不需要制作調

解書的案件。

3.法院調解的生效時間

（1）當事人請求制作調解書的，人民法院應當制作調解書送交當事人。當事人拒

收調解書的，不影響調解協議的效力。一方不履行調解協議的，另一方可以持調解書向

人民法院申請執行。

（2）調解和好的離婚案件、調解維持收養關系的案件、能夠即時履行案件，根據

《民事訴訟法》第九十條的規定，雙方當事人在調解協議上簽字后調解生效，人民法院

不需要制作調解書。

4.法院調解的法律效力體現

（1）訴訟結束，當事人不得以同一事實和理由再行起訴；（2）該案的訴訟法律關

系消滅；（3）對調解書不得上訴；（4）當事人在訴訟中的實體權利義務爭議消滅；但

是，這里需注意，當事人之間的實體權利義務關系并不能因此而消滅；（5）具有給付

內容的調解書具有強制執行效力。

提示：但適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件，婚姻關

系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，人民法院不予調

解。

（二）審理期限

人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起6個月內審結。有特殊情況

需要延長的，由本院院長批準，可以延長6個月，還需要延長的，報請上級人民法院批

準。

《民事訴訟法》第135條規定的審結期限，是指從立案之日起至裁判宣告、調解書

送達之日止的期間，但公告期間、鑒定期間、審理當事人提出的管轄權異議以及處理人

民法院之間的管轄爭議期間不應計算在內。從訴訟理論上講，延期審理期間和訴訟中止

期間亦均不應計算在內。

【例題·多選題】水泥公司與建材公司因貨款爭議發生糾紛，經人民法院主持調解，

雙方達成調解協議，建材公司應當在調解書生效后7日內向水泥公司支付所拖欠的貨款

210萬元。該調解書經過雙方簽收后，產生的法律效力有（）。（2010年）

A.水泥公司與建材公司之間的貨款爭議消滅

B.水泥公司與建材公司的買賣關系消滅

C.雙方當事人均不得反悔再就該貨款爭議進行起訴

D.雙方當事人在任何情況下，均不得申請再審

『正確答案』AB

『答案解析』人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎

上，分清是非，進行調解。調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。該法第91

條規定，調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決。

四、案件評議和宣告判決

1.案件評議

2.宣告判決

3.審結期限

五、審理過程中的特殊情況的處理

（一）撤訴

1.申請撤訴的主體是原告、上訴人及其法定代理人，其他人無權申請撤訴，這里的

原告是廣義上的原告，包括本訴的原告、反訴的原告、第三人參加之訴的原告。

2.人民法院裁定按撤訴處理的情形有：

（1）原告或者上訴人接到人民法院預交案件受理費的通知后，既不預交費用，也

不申請緩交、減交或者免交訴訟費用，以及申請緩交、減交或者免交未獲準許后仍不交

費的。

（2）原告經人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭

的。

（3）有獨立請求權的第三人經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法庭

許可中途退庭的。有獨立請求權的第三人參加訴訟后，如果原告申請撤訴，人民法院在

裁定準許原告撤訴后，有獨立請求權的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案

被告，訴訟另行進行。

（4）無行為能力的原告的法定代理人，經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的。

（二）可以做出缺席判決的法定情形是：

1.原告經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭，被告反

訴的。

2.被告經傳票傳喚無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的。

3.無民事行為能力的被告的法定代理人，經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的。

4.無獨立請求權的第三人經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可

中途退庭的。

5.人民法院裁定不準撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席

判決。

6.在借貸糾紛案件中，債權人起訴時，債務人下落不明的，人民法院受理案件后可

以公告送達并傳喚債務人應訴。公告期限屆滿，債務人仍然不應訴，借貸關系明確的，

經審理后可以做出缺席判決。在審理中債務人出走，下落不明，借貸關系明確的，可以

缺席判決。

【例題·多選題】關于對當事人及其法定代理人的缺席判決，下列哪些選項是正確

的？

A.原告經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，

可以按撤訴處理；被告反訴的，法院可以缺席判決

B.無民事行為能力人離婚案件，當事人的法定代理人應當到庭，法定代理人不能到

庭的，法院應當在查清事實的基礎上，依法作出缺席判決

C.有獨立請求權第三人經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許

可中途退庭的，法院可以缺席判決

D.無獨立請求權第三人經法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許

可中途退庭的，法院可以缺席判決

『正確答案』ABD

『答案解析』有獨立請求權的第三人在訴訟中相當于原告，其無正當理由拒不到庭

的，或者未經法庭許可中途退庭，應當是按照撤訴處理，C錯誤。

（三）根據《民事訴訟法》第132條的規定，下列情形可以延期審理：

1.必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的。

2.當事人臨時提出回避申請的。

3.需要通知新的證人到庭，調取新的證據，重新鑒定、勘驗或者需要補充調查的。

4.其他需要延期審理的情形，如責令當事人及其訴訟代理人退出法庭等。

（四）訴訟中止的原因

1.一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的。作為一方當事人的自然

人死亡，其民事訴訟主體資格自然消滅，但是有關財產的爭議沒有得到解決，需要等待

是否有愿意承擔訴訟權利義務的繼承人參加訴訟。

2.一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的。

3.作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的。

4.一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的。

5.本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的。

例如：當事人提起名譽權訴訟后，以同一事實和理由又要求追究被告刑事責任的，

應中止民事訴訟，待刑事案件審結后，根據不同情況分別處理。

（五）訴訟終結的原因

1.原告死亡，沒有繼承人或繼承人放棄繼承權的。

2.被告死亡的，沒有遺產，也沒有應當承擔義務的人。

3.離婚案件一方當事人死亡的。

4.追索贍養費、撫養費、撫育費以及解除收養關系案件的一方當事人死亡的。

【例題·多選題】根據民事訴訟法的規定，下列情況中需要人民法院訴訟中止的是

（）。

A.在開庭審理那一天原告錢某住所地發生地震，使他不能參加訴訟

B.在開庭審理法庭調查階段，原告史某申請通知新的證人到庭，法院準許的

C.法院審理的原被告的合同糾紛與其他法院正在審理的被告利用合同進行的

刑事案件有關，而該刑事案件還未審結

D.追索賠養費案件中的被告胡某因為生病不能出庭的

『正確答案』AC

『答案解析』BD屬于延期審理的情形，所以不當選，正確答案是AC。

六、民事裁判

（一）民事判決

（二）民事裁定

（三）民事決定

【例題·單選題】法院對于訴訟中有關情況的處理，下列哪一做法是正確的？

A.楊某與趙某損害賠償一案，楊某在去往法院開庭的路上，突遇車禍，被送至醫院

急救，法院遂決定中止訴訟

B.毛某與安某專利侵權糾紛一案，法庭審理過程中，發現需要重新進行鑒定，法院

裁定延期審理

C.甲公司訴乙公司合同糾紛一案，審理過程中，甲公司與其他公司合并，法院裁定

訴訟終結

D.丙公司訴丁公司租賃糾紛一案，法院審理中，發現本案必須以另一案的審理結果

為依據，而該案又尚未審結，遂裁定訴訟中止

『正確答案』D

『答案解析』根據《民訴》第140條，訴訟中止，應該是用“裁定”，而不是“決

定”，所以A錯誤。根據《民訴》第132條，B的確應該延期審理，但是法院應該用“決

定”延期審理，而不是“裁定”延期審理，B錯誤；對于合并問題，《民訴意見》第50

條規定，企業法人合并的，因合并前的民事活動發生的糾紛，以合并后的企業為當事人，

因此C是錯誤的；D是正確的，當選。

第六節簡易程序

一、簡易程序的特點

1.簡單民事案件當事人可以口頭起訴。

2.適用簡易程序審理案件，法院可以采取捎口信、電話、傳真、等簡便方

式隨時傳喚雙方當事人和證人。

3.審判組織采用獨任制。

4.人民法院適用簡易程序審理案件，應當在立案之日起三個月內審結。

提示：適用簡易程序審理簡單民事案件，在三個月內沒有審結的，不能夠延期。在

三個月內確實無法做出判決，轉為普通程序，從本案立案的時候計算普通程序審限。

二、簡易程序的適用范圍

（一）可以適用簡易程序的范圍

1.基層人民法院及其派出法庭可以適用簡易程序。

中級以上的人民法院盡管也受理第一審民事案件，但不能適用簡易程序。

2.事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件用簡易程序。

3.雖然不屬于簡單民事案件，但雙方自愿選擇適用簡易程序的，經法院批準，亦可

適用簡易程序。

（二）下列案件不能適用簡易程序審理：（重點）

1.起訴時被告下落不明；

2.發回重審的；

3.提起再審的；

4.共同訴訟一方或者雙方人數眾多；

5.適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產程序審理的。

三、簡易程序的具體程序規定

1.原告起訴時應該提供被告的地址，但按原告提供的地址無法通知被告應訴的，按

以下情況處理：

（1）原告提供了被告準確的送達地址，但人民法院無法向被告直接送達或者留置

送達應訴通知書的，應當將案件轉入普通程序審理；

（2）原告不能提供被告準確的送達地址，人民法院經查證后仍不能確定被告送達

地址的，可以被告不明確為由裁定駁回原告起訴。

2.當事人就法院適用簡易程序審理案件有提出異議的權利。法院應就當事人的異議

進行審查，異議成立的，應當將案件轉入普通程序審理，并將合議庭的組成人員及相關

事項以書面形式通知雙方當事人；異議不成立的，口頭告知雙方當事人，并將上述內容

記入筆錄。

3.下列案件，開庭審理時應當先行調解

（1）婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；（2）勞務合同糾紛；（3）交通事故和工傷事故

引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛；（4）宅基地和相鄰關系糾紛；（5）合

伙協議糾紛；（6）訴訟標的額較小的糾紛。

4.適用簡易程序審理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文書時

對認定事實或者判決理由部分可以適當簡化：

（1）當事人達成調解協議并需要制作民事調解書的；

（2）一方當事人在訴訟過程中明確表示承認對方當事人全部訴訟請求或者部分訴

訟請求的；

（3）當事人對案件事實沒有爭議或者爭議不大的；

（4）涉及個人隱私或者商業秘密的案件，當事人一方要求簡化裁判文書中的相關

內容，人民法院認為理由正當的；

（5）當事人雙方一致同意簡化裁判文書的。

【例題·單選題】某裝修公司為業主李某裝修完房屋后，因李某欠某裝修公司裝修

款8000元人民幣，為此某裝修公司訴至法院。法院受理后，適用簡易程序由審判員趙

某審理。在審理過程中，趙某發現案情復雜，涉及到由于李某提出裝修質量存在嚴重問

題，需要進一步調查取證并進行鑒定。在此種情況下，對案件正確處理辦法是（）。

A.終結簡易程序，告知當事人另行起訴，按普通程序審理

B.報請院長批準延長案件的審理期限

C.將簡易程序直接轉為普通程序，審理期限重新計算

D.將簡易程序直接轉為普通程序，審理期限從立案次日起計算

『正確答案』D

『答案解析』在案情較為復雜情形下，審判程序由簡易轉為普通的，審理期限從立

案次日起算。

【例題·多選題】根據民事訴訟法的有關規定，下列案件不能適用簡易程序審理的

是（）。

A.甲欠乙借款2萬元，現甲不知去向，乙向人民法院提起訴訟，要求償還借款

B.丙公司與丁公司因加工承攬合同糾紛，人民法院組成合議庭開始審理該案

C.A公司欠B公司2萬元貨款被起訴至人民法院，該案事實清楚，權利義務關系明

確，爭議不大

D.適用簡易程序審理的某案件在判決生效后，人民法院發現判決確有錯誤，決定對

該案進行再審

『正確答案』ABD

『答案解析』C選項在案例事實清楚，權利義務關系明確，爭議不大的情形下，可

以適用簡易程序，不當選。ABD正確。

第七節第二審程序

一、上訴的提起與受理

（一）上訴案件的提起及其條件

1.一審中的原告、被告、有獨立請求權的第三人、共同訴訟人都可以上訴；無獨立

請求權的第三人只要法院判決其承擔民事責任就可以上訴。

2.必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的，按下列情況處理：

（1）該上訴是對與對方當事人之間權利義務分擔有意見，不涉及其他共同訴訟人

利益的，對方當事人為被上訴人，未上訴的同一方當事人依原審訴訟地位列明；

（2）該上訴僅對共同訴訟人之間權利義務分擔有意見，不涉及對方當事人利益的，

未上訴的同一方當事人為被上訴人，對方當事人依原審訴訟地位列明；

（3）該上訴對雙方當事人之間以及共同訴訟人之間權利義務承擔有意見的，未提

出上訴的其他當事人均為被上訴人。

3.可以上訴的判決：

（1）適用普通程序、簡易程序審理案件作出的判決是可以上訴的；

（2）二審法院發回重審以后作出的判決，可以上訴；

（3）人民法院按照一審程序對案件進行再審作出的判決，實質上還是一審判決，

因此也可以上訴。

提示：可以上訴的裁定包括：不予受理的裁定、駁回起訴裁定、對管轄權有異議的

裁定、駁回破產申請的裁定。

4.根據《民事訴訟法》的規定，民事訴訟當事人對判決不服的上訴期為15天；對

裁定不服的上訴期為10天。

【例題·單選題】甲公司與乙公司在一審程序中是必要的共同訴訟的共同原告人，

判決后，甲公司對與對方當事人之間權利義務分擔有意見提起上訴，不涉及乙公司的利

益，因此，乙公司不同意上訴。乙公司在二審中應列為（）。（2008年）

A.無獨立請求權第三人

B.共同上訴人

C.被上訴人

D.原審原告

『正確答案』D

『答案解析』甲公司是對對方當事人在權利義務分配上有分歧意見，對與乙公司的

權利義務分配沒有分歧，所以在上訴案件中，乙公司按照原審地位列明，即原審原告。

選D。

【例題·單選題】甲在某報發表紀實報道，對明星乙和丙的關系作了富有想象力的

描述。乙和丙以甲及報社共同侵害了他們的名譽權為由提起訴訟，要求甲及報社賠償精

神損失并公開賠禮道歉。一審判決甲向乙和丙賠償1萬元，報社賠償3萬元，并責令甲

及報社在該報上書面道歉。報社提起上訴，請求二審法院改判甲和自己各承擔2萬元，

以甲的名義在該報上書面道歉。二審法院如何確定當事人的地位？

A.報社是上訴人，甲是被上訴人，乙和丙列為原審原告

B.報社是上訴人，甲、乙、丙是被上訴人

C.報社是上訴人，乙和丙是被上訴人，甲列為原審被告

D.報社和甲是上訴人，乙和丙是被上訴人

『正確答案』A

『答案解析』報社上訴，對共同被告在權利義務分配上有意見分歧，所以原審共同

被告另一方即甲是被上訴人，原審原告按原審地位列明。所以A正確。

（二）上訴的撤回

上訴的撤回，是指上訴人在上訴之后，第二審判決宣告前，向第二審人民法院申請

撤回上訴的訴訟行為。

二、上訴案件的審理

1.上訴案件的審理范圍

第二審人民法院對上訴案件的審理范圍限于當事人上訴請求的有關事實，以及與當

事人上訴請求的有關法律適用的范圍。

2.上訴案件的審理方式

第二審法院對上訴的案件，應當依法組成合議庭，開庭審理。第二審法院審理上訴

案件，以開庭審理為原則，也可以對其認為不需要開庭審理的案件，徑行判決、裁定。

提示：《民訴意見》第188條規定，第二審人民法院可以逕行判決、裁定案件：

（1）一審就不予受理、駁回起訴和管轄權異議作出裁定的案件；（2）當事人提出

的上訴請求明顯不能成立的案件；（3）原審裁判認定事實清楚，但適用法律錯誤的案

件；（4）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發回重審的案件。

3.上訴案件的調解

二審案件的調解與一審案件的調解不同之處在于，根據《民事訴訟法》第90條的

規定，在下列的一審案件中（1）調解和好的離婚案件（2）調解維持收養關系的案件（3）

能夠即時履行的案件（4）其他不需要制作調解書的案件，調解成功后可以不出具調解

書；二審法院的調解不論什么情況、是否調解成功都要出具調解書。

4.上訴案件的審理期限

人民法院審理對判決的上訴案件，應當在3個月內審結。有特殊情況需要延長的，

由本院院長批準。對裁定的上訴案件的審理期限為30日。

三、第二審程序的裁判和特殊情況的處理

（一）二審法院經過審理對上訴案件的處理：

1.上訴有道理的，依法改判；

2.上訴沒有道理的，判決駁回上訴，維持原判；

3.原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，

發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判。

（二）上訴案件審理中特殊情況的處理

1.關于漏審、漏判訴訟請求的問題；《民訴意見》第182條規定，對當事人在一審

中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當

事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。

2.關于遺漏必要共同訴訟人的問題；《民訴意見》第183條規定，必須參加訴訟的

當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解，調

解不成的，發回重審。發回重審的裁定書不列應當追加的當事人。

3.關于新增加訴訟請求或者提出反訴的問題；《民訴意見》第184條規定，在第二

審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以

根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人

另行起訴。

4.關于離婚案件；《民訴意見》第185條規定，一審判決不準離婚的案件，上訴后，

第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據當事人自愿的原則，與子女撫養、財產

問題一并調解，調解不成的，發回重審。

【例題·多選題】根據我國民事訴訟法的規定，下列關于第二審程序的表述中正確

的有（）。（2008年）

A.對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二

審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審

B.必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自

愿的原則予以調解，調解不成的，發回重審。發回重審的裁定書應列明應當追加的當事

人

C.第二審程序中原審原告增加獨立的訴訟請求，可以根據當事人自愿的原則進行調

解，調解不成的，發回重審

D.第二審程序中原審被告對原告提出反訴的，可以根據當事人自愿的原則就反訴進

行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴

『正確答案』AD

『答案解析』關于漏審、漏判訴訟請求的問題；《民訴意見》第182條規定，對當

事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院

可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審?！睹裨V意見》第184條

規定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審

人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成

的，告知當事人另行起訴。所以正確答案是AD。

第八節審判監督程序

一、人民法院決定再審

1.各級人民法院院長對本院作出的生效判決、裁定提起審判監督的程序；本法院提

起再審由院長提交審委會討論決定。

2.對地方各級人民法院已經發生法律效力的裁判發現確有錯誤，提審

或指令下級人民法院再審。

3.上級人民法院發現下級人民法院已經發生法律效力的裁判確有錯誤的，提審或指

令下級人民法院再審。

二、檢察院抗訴提起再審

1.抗訴的主體是上級人民檢察院與最高人民檢察院。地方同級人民檢察院發現同級

人民法院已經發生法律效力的裁判確有錯誤，不得直接進行抗訴，只能提請上級人民檢

察院按照審判監督程序進行抗訴。

2.抗訴的客體只能是人民法院做出的已經發生法律效力的確有錯誤的判決、裁定，

對調解書不能抗訴。

3.檢察院抗訴的案子人民法院接到抗訴書以后三十天內必須做出再審裁定。

4.根據《民事訴訟法》179條規定：如果檢察院因為前五個事由提出上訴接受抗

訴的法院可以把案子交給下級法院再審，如果認為這個案子錯在后八個事由上，則只有

接受抗訴的法院能夠再審。

提示：《民事訴訟法》179條規定如下：

（1）當事人有新的證據足以推翻原判決；新證據有以下幾種：

①原審判決以后，新產生的證據；②這個證據雖然產生了，但是作為當事人不可能

知道這個證據產生；③原審過程當中，當事人曾經要求法院調查收集證據，法院沒有調

查收集證據；而且這個證據是本案的關鍵證據，而這個證據事后取得的，應該叫做新證

據；④在原審過程當中，當事人提供了這些證據，由于種種原因法院沒有組織質證；⑤

當事人在原審訴訟過程當中，已經申請延期舉證，在延長的期限里也沒有取得證據，后

來才取得證據；

（2）原判決裁定認定的基本事實缺乏證據證明；

（3）原判決裁定認定事實的主要證據是偽造的；

（4）原判決裁定認定事實的主要證據沒有經過質證；

（5）對審理案件需要的證據當事人因為客觀原因不能自行收集，書面申請法院調

查收集，法院沒有調查收集；

（6）原判決裁定適用法律錯誤；

（7）違反法律規定管轄錯誤；

（8）審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避；

（9）無行為能力人沒有經過法定代理或者應當參加訴訟的必要的共同訴訟人因為

不能歸責于自己的或者代理人的原因，沒有來參加訴訟。

（10）違反法律規定剝奪了當事人辯論權；

（11）沒有經過傳票傳喚就缺席判決；

（12）原判決裁定遺漏或者超出訴訟請求；

（13）據以做出原判決的法律文書被撤消或者是變更的。

三、當事人申請再審

（一）申請的條件：

1.申請主體是當事人，而且當事人如果要申請再審的話，必須提交申請書、原審判

決以及一些新的證據材料。

2.申請再審的客體是生效裁判和違反自愿、合法原則的調解書。調解書是可以申請

再審的，但是有個要求，必須拿出證據證明調解違反自愿原則或者證明這個調解協議本

身違反了國家法律的禁止性規定，侵害了國家利益、社會公益或者是案外人的合法權益，

調解書申請再審要求是比較嚴格的。

3.在法定期間2年內提出申請。《民事訴訟法》184條規定，如果2年以后做出原

判決的法律文書被變更、被撤消，或者發現法官受賄，從知道或者應當知道這個事情之

日起三個月內要提出申請。

4.申請理由是有《民事訴訟法》179條規定的情形之一（共13條）

審判人員在審理案件的時候，索賄、受賄、徇私舞弊、枉法裁決，可以要求再審。

5.當事人申請再審向原審人民法院的上一級人民法院提出。

四、申請再審的范圍；不能申請再審的情形：

1.當事人就離婚案件中的財產分割問題申請再審的，如涉及判決中已分割的財產，

人民法院應依照民事訴訟法第一百七十九條的規定進行審查，符合再審條件的，應立案

審理；如涉及判決中未作處理的夫妻共同財產，應告知當事人另行起訴。

2.按特別程序、督促程序、公示催告程序、破產程序處理的案件。

3.再審后維持原判的，原告不能申請再審；如果是被告審請再審就沒有限制。

4.撤消仲裁裁決的裁定。在撤銷仲裁裁決以后又有救濟途徑，可以起訴來解決糾紛，

愿意仲裁還可以達到一個新的仲裁協議申請仲裁，所以不能申請再審。

提示：可以申請再審的裁定：不予受理的裁定；駁回起訴的裁定；按撤訴處理的裁

定。

【例題·多選題】根據我國民事訴訟法的規定，下列情形中，當事人可以依照審判

監督程序申請再審的有（）。（2008年）

A.新龍公司起訴后，人民法院裁定不予受理，新龍公司不服提起上訴，二審法院審

理后，裁定駁回上訴，維持原裁定

B.萬方公司依督促程序向人民法院申請發出支付令，要求明華公司償還欠款，明華

公司收到支付令后，在異議期內未提出異議，但在異議期滿后提出該支付令是錯誤的

C.甲公司與乙公司合同糾紛一案，甲公司申請區人民法院調解，區人民法院根據甲

公司的申請通知乙公司參加調解。后經調解達成協議，人民法院據此制作了調解書。調

解書送達后，乙公司提供證據證明該調解書的內容違反法律

D.甲公司與乙公司購銷合同糾紛一案，經過區人民法院與市中級人民法院兩審終審

后，甲公司不服向省高級人民法院申請再審；省高級人民法院經過審理后作出維持原判

的判決

『正確答案』AC

『答案解析』督促程序不能申請再審，再審后維持原判的，原告不能申請再審；如

果是被告審請再審就沒有限制。所以AC正確。

五、再審案件的審判

1.法院接到當事人的申請再審書之后五日內要把申請書的副本送給對方當事人。

2.法院接到再審申請書以后三個月內審查，并做出裁定。

3.裁定中止原判決的執行。

4.另行組成合議庭。原來的合議庭成員都不可以再參加再審合議庭。

5.根據不同情況適用第一審或第二審程序審理

（1）原審人民法院再審的程序

原來是第一審案件的，仍按照第一審程序進行審理，審理后做出的裁判仍然是第一

審裁判，當事人可以上訴；原來是第二審案件的，仍按照第二審程序進行審理，審理后

做出的裁判是第二審裁判，當事人不得上訴。

（2）上級人民法院和提審和指令再審的程序

①上級人民法院和提審的案件，不論原來是第一審案件還是第二審案

件，一律適用第二審程序進行審理，審理后做出的裁判為第二審裁判，當事人不得上訴。

②經過兩審終審的案件只能指令第二審法院再審，而不得指令原第一審法院再審。

法院再審時，原來是第一審案件的，仍然適用第一審程序進行再審，審理后做出的裁判

為第一審裁判，當事人可以上訴；原來是第二審案件的，仍然適用第二審程序繼續再審，

審理后做出的裁判為第二審裁判，當事人不得上訴。

【例題·多選題】關于人民法院再審案件時適用程序的說法，正確的是（）。（2010

年）

A.如果原來是一審案件，應當依照第一審普通程序進行再審，所作出的裁判當事人

可以上訴

B.上級人民法院或者指令再審時，既可指令原第一審法院再審，也可

指令第二審法院再審

C.如果原來是二審案件，應當依照第二審程序進行審理，所作出的裁判為發生法律

效力的裁判

D.無論原來是一審案件還是二審案件，上級人民法院或者提審時一律

適用二審程序，所作出的裁判為發生法律效力的裁判

『正確答案』AC

『答案解析』人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定

是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴；

發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作的判決、

裁定，是發生法律效力的判決、裁定，AC正確。

5.再審中對違反法定程序的處理

（1）認為不符合民事訴訟法規定的受理條件的，裁決撤銷一、二審判決，駁回起

訴；

（2）如果違反法定程序的情況，那就裁定撤銷一、二審判決，發回原審法院重審。

（3）凡是再審的案件，在審理過程中，發現一、二審判決中都遺漏了必須參加訴

訟的當事人，那就可以追加當事人，之后再進行調解，調解不成，裁定撤銷一、二審判

決，發回原審法院重審。

【例題·單選題】今日公司與榮發公司的合同糾紛，經過縣人民法院與市中級人民

法院兩審終審后，基于今日公司的再審申請。省高級人民法院決定再審。再審審理過程

中，省高級人民法院發現縣人民法院和市中級人民法院進行審理時違反法定程序，可能

影響本案的公正判決。對此，省高級人民法院應（）。

A.裁定撤銷市中級人民法院的二審判決，由市中級人民法院再審

B.裁定撤銷市中級人民法院的二審判決，發回市中級人民法院重審

C.裁定撤銷一、二審判決，發回市中級人民法院重審

D.裁定撤銷一、二審判決，發回縣人民法院重審

『正確答案』D

『答案解析』對于一二審違反法定程序的，裁定撤銷一、二審判決，發回重審。

第九節督促程序

一、支付令的申請和受理

1.債權人向人民法院申請支付令，符合下列條件的，人民法院應予受理，并在收到

申請后五日內通知債權人：

（1）請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉讓的存款

單等有價證券的；（2）請求給付的金錢或者有價證券已到期且數額確定，并寫明了請

求所根據的事實、證據的；（3）債權人沒有對待給付義務的；（4）支付令能夠送達債

務人的。

2.由債務人住所地的基層人民法院管轄。

二、支付令的效力

債務人在支付令送達之日起15日內，既不提出異議又不履行債務的，支付令即為

生效。支付令與生效的判決具有相同的效力，即具有確定力與執行力。

三、支付令的異議和督促程序的終結

1.支付令異議

對人民法院發出的支付令，債務人不能提起上訴，但在法定期間內有權向發出支付

令的人民法院提出書面異議。

2.法院對債務人異議的審查

對債務人提出的異議，人民法院應當進行審查，但這種審查只限于形式意義上的審

查。

3.債務人異議的法律效力

債務人提出異議的，支付令自行失效。

4.督促程序在下列情況下終結：

（1）人民法院發出支付令前撤回申請的，人民法院應當裁定終結督促程序；

（2）債務人在支付令送達之日起15日內向債權人清償債務的，督促程序自動終結；

（3）人民法院受理支付令申請后，債權人就同一債權關系又提起訴訟，或人民法

院發出支付令之日起30日內無法送達債務人的，應當裁定終結督促程序；

（4）債務人在支付令送達之日起15日內向人民法院提出異議的，人民法院應當裁

定終結督促程序，支付令自行失效，債權人可以起訴。

【例題·單選題】北國公司拖欠華陽公司電視機款8萬元，華陽公司向人民法院申

請支付令。人民法院經過審查向北園公司發出要求其支付8萬元的支付令。北園公司在

支付令異議期內以書面形式提出原合同定價不合理，愿意支付其中的6萬元，而另外的

2萬元不應當支付。此時，人民法院應（）。

A.直接裁定終結督促程序

B.進行必要的調查，如果合同定價確實不合理，裁定駁回華陽公司的申請，支付令

無效

C.進行必要的調查，如合同定價合理，則支付令有效

D.在征得華陽公司同意的基礎上，將支付令改為6萬元

『正確答案』A

『答案解析』債務人提出異議，法院裁定終結督促程序。

【例題·單選題】甲公司向乙公司購買了5萬元的蘋果，甲公司以乙公司提供的蘋

果不符合約定為由拒絕付款。為此，乙公司向法院申請支付令，要求甲公司支付貨款。

在支付令異議期間，甲公司既不提出異議又不履行義務，而是向另一法院提起訴訟，要

求退貨。下列說法中哪一項是正確的？

A.甲公司的起訴行為使支付令失去效力

B.甲公司的起訴行為不能阻止支付令的效力

C.甲公司的起訴行為產生債務人異議的法律后果

D.甲公司起訴后，受理支付令申請的法院應裁定終結督促程序

『正確答案』B

『答案解析』《民訴意見》第223條規定，債務人在收到支付令后，不在法定期間

提出書面異議，而向其他人民法院起訴的，不影響支付令的效力。因此，本題的正確答

案是B。

第十節公示催告程序

一、公示催告程序的適用范圍

按照規定可以背書轉讓的票據持有人，因票據被盜、遺失或者滅失，可以向票據支

付地的基層人民法院申請公示催告?？梢员硶D讓的票據是指匯票、本票和支票。

二、公示催告案件的受理

人民法院還應當在受理案件的3日內，發出公示催告的公告，公告期不少于60日。

人民法院發出公示催告公告的目的在于催促利害關系人向人民法院申報權利。

三、除權判決

（一）除權判決的做出

公示催告期間屆滿，無人申報權利或者申報被駁回，申請人應當在公示催告期間屆

滿后1個月內申請人民法院做出除權判決；除權判決不是人民法院依據公示催告的情況

主動做出的，而是根據申請人的申請做出的。

提示：利害關系人因正當理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應當知

道判決公告之日起一年內，可以向作出判決的人民法院起訴。

（二）審判組織

公示催告程序分為審理階段與除權判決的做出階段，在審理階段中，由審判員獨任

進行，但是在除權判決的做出階段，則需要由審判員組成合議庭。

【例題·單選題】橋東區甲公司的業務員因遺失一張銀行匯票，向票據支付地的橋

西區人民法院申請公示催告。下列說法中，正確的是（）。（2010年）

A.橋西區人民法院受理后須在48小時內向付款人發出止付通知

B.橋西區人民法院應當在受理案件的3日內，發出公示催告的公告

C.橋西區人民法院公示催告的公告期不得少于30天

D.申請人應當在公示催告期間屆滿后15日內，申請人民法院作出除權判決

『正確答案』B

『答案解析』人民法院決定受理申請，應當同時通知支付人停止支付，并在三日內

發出公告，催促利害關系人申報權利。公示催告的期間，由人民法院根據情況決定，但

不得少于六十日。

【例題·單選題】環球公司因遺失一張銀行匯票，向區人民法院申請公示催告。區

人民法院受理案件后依法發出公示催告公告。在公告期內沒有人申報權利，公告期滿后，

環球公司申請區人民法院作除權判決。判決作出前，天意公司持同一銀行匯票向區人民

法院申報權利，此時，區人民法院正確的處理辦法是（）。（2008年）

A.裁定駁回天意公司的申報權利，因為其未在公示催告期間申報權利

B.裁定終結公示催告程序

C.依據環球公司的申請作出除權判決，因為在公示催告期間無人申報權利

D.裁定駁回環球公司除權判決的申請

『正確答案』B

『答案解析』在公示期限內，有人申報權利，法院直接終結公示催告權利。所以選

B。

【例題·單選題】甲的匯票遺失，向法院申請公示催告。公告期滿后無人申報權利，

甲申請法院作出了除權判決。后乙主張對該票據享有票據權利，只是因為客觀原因而沒

能在判決前向法院申報權利。乙可以采取哪種法律對策？

A.申請法院撤銷該除權判決

B.在知道或者應當知道判決公告之日起一年內，向作出除權判決的法院起訴

C.依照審判監督程序的規定，申請法院對該案件進行再審

D.在2年的訴訟時效期間之內，向作出除權判決的法院起訴

『正確答案』B

『答案解析』票據的利害關系人沒有人申報的，人民法院應當根據申請人的申請，

作出判決，宣告票據無效。判決應當公告，并通知支付人。自判決公告之日起，申請人

有權向支付人請求支付。利害關系人因正當理由不能在判決前向人民法院申報的，自知

道或者應當知道判決公告之日起一年內，可以向作出判決的人民法院起訴。由此，本題

B是正確答案。

第十一節執行程序

一、執行依據

由于民事執行程序畢竟不同于民事審判程序，因此，執行程序也有其獨立的應當遵

守的原則，執行以生效法律文書為根據的原則。

1.法院：人民法院民事、行政判決、裁定、調解書，民事制裁決定、支付令以及刑

事附帶民事判決、裁定、調解書。經人民法院裁定承認其效力的外國法院作出的判決、

裁定，以及國外仲裁機構作出的仲裁裁決。人民法院依據《中華人民共和國仲裁法》有

關規定作出的財產保全和證據保全裁定。法律規定由人民法院執行的其他法律文書。

2.仲裁：我國仲裁機構作出的仲裁裁決和調解書。

3.公證：公證機關依法賦予強制執行效力的關于追償債款、物品的債權文書。

4.行政：依法應由人民法院執行的行政處罰決定、行政處理決定。

提示：執行標的有限原則。在民事訴訟中，被執行人的財產與行為，可以成為執行

標的，而被執行人的人身則不能成為執行標的。

二、執行機構

基層人民法院、中級人民法院根據需要，可以設立執行機構：執行庭。執行庭的成

員主要是執行員和書記員，采取重大措施的時候，應該有法警?！睹袷略V訟法》205條

規定：四級法院根據需要都可以設立執行機構。

三、執行管轄

1.法律規定由人民法院制作的具有財產內容的民事判決、裁定、調解書和刑事判決、

裁定中的財產部分，由第一審人民法院執行。法律規定的由人民法院執行的其他法律文

書，由被執行人住所地或者被執行人的財產所在地人民法院執行。

2.仲裁機構作出的不管是國內仲裁還是涉外仲裁裁決，由被執行人住所地或者被執

行人的財產所在地中級人民法院執行。

3.專利機關依法做出的處理決定、處罰決定，由被執行人住所地或者財產所在地的

省、自治區、直轄市有權受理專利糾紛案件的中級人民法院來執行。

4.國務院各部門各省、自治區、直轄市人民政府以及海關作出的處理決定、處罰決

定，由被執行人住所地或者財產所在地的中級人民法院執行。

提示：人民法院受理執行申請后，當事人對管轄權有異議的，應當自收到執行通知

書之日起l0日內提出（審判管轄異議期為15日）。人民法院對當事人提出的異議，應

當審查。異議成立的，應當撤銷執行案件，并告知當事人向有管轄權的人民法院申請執

行；異議不成立的，裁定駁回。當事人對裁定不服的，可以向上一級人民法院申請復議

（審判關系異議被駁回后，當事人可以上訴）。管轄權異議審查和復議期間，不停止執

行。

四、執行開始

1.申請執行的期間為2年，平等地保護了自然人、法人和其他組織的權益。申請執

行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。

2.下列情況的法律文書應移送執行：

追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費等，屬于當事人生活困難又急需費

用的民事判決書、裁定書或者調解書；刑事判決書、裁定書中涉及財產的部分。

五、委托執行

1.《民事訴訟法》第206條規定，受委托的民事執行機構應當在收到委托執行手續

之日起15日內開始執行，不得拒絕。受委托的民事執行機構自收到委托手續之日起15

日內不執行的，委托的民事執行機構可以請求受委托的民事執行機構的上級民事執行機

構指令受委托的民事執行機構執行。

2.受委托的民事執行機構一般應在30日內執行完畢，最遲應當在6個月內執行完

畢。

六、執行措施

1.對被執行人到期債權的執行

（1）如果被執行人有到期債權，法院可以向第三人發出履行債務通知，即向債務

人的債務人發出履行債務通知，債務人的債務人接到通知以后，如果15天內提出異議，

法院就不能再執行該債權；

（2）如果第三人不履行也不提出異議，法院可以強制執行被執行人的債務人的財

產。

2.參與分配

例：被執行人（往往稱為債務人）是個人，不存在破產問題。張三欠某甲50萬，

某甲拿到了生效判決，申請執行，法院就給某甲執行，將張三的財產總共賣了42萬，

還沒給甲，乙、丙、丁三個債權人也拿到了生效法律文書，如果這三個人也申請執行，

有可能什么都拿不到，乙、丙、丁三個債權人就可以到甲的執行法院申請參與分配，如

果法院同意，這42萬就由甲、乙、丙、丁四個債權人分，按照《民事訴訟法》第204

條規定的執行順序分。

注意參與分配的條件：

（1）被執行人是公民或其他組織（如果是法人，無清償能力就應該破產，不會有

參與分配）；

（2）其財產不足清償全部債務；

（3）參與分配的債權為金錢債權，物權不參與分配；

（4）申請人已取得執行依據；

（5）在財產被執行完畢前提出申請。

3.報告財產制度

被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，應當報告當前以及收到執行通知

之日前一年的財產情況。被執行人拒絕報告或者虛假報告的，人民法院可以根據情節輕

重對被執行人或者其法定代理人、有關單位的主要負責人或者直接責任人員予以、

拘留。

提示：我國執行威懾機制規定的執行措施：

（1）限制出境；（2）在社會征信系統中記錄不履行債務的信息；（3）通過新聞

媒體公布該債務人不履行債務的不良信息。

七、執行阻卻和執行回轉

1.執行異議

（1）執行過程中，案外人對執行標的主張權利的，可以提出執行異議。

（2）案外人提出異議被法院裁定中止執行或裁定駁回的，當事人對裁定人不服，

認為原判決錯誤的，可以申請再審；與原判決無關的，可以自裁定書送達之日起15日

內提起訴訟。

2.執行和解

（1）執行和解是指在執行過程中，申請執行人和被執行人自愿協商，達成協議，

并經人民法院審查批準后，結束執行程序的行為。

（2）在執行過程中，法官不得進行調解。如果一方當事人不履行和解協議的，人

民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行，但和解協議已履行

的部分應當扣除。和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行。

3.執行的承擔

（1）被執行人為無法人資格的私營獨資企業，無能力履行生效法律文書確定的義

務的，人民法院可以裁定執行該獨資企業業主的其他財產。

（2）被執行人為個人合伙組織或合伙型聯營企業，無能力履行生效法律文書確定

的義務的，人民法院可以裁定追加該合伙組織的合伙人或參加該聯營企業的法人為被執

行人。

（3）被執行人為企業法人的分支機構不能清償債務時，可以裁定企業法人為被執

行人。企業法人直接經營管理的財產仍不能清償債務的，人民法院可以裁定執行該企業

法人其他分支機構的財產。

（4）被執行人按法定程序分立為兩個或多個具有法人資格的企業，分立后存續的

企業按照分立協議確定的比例承擔債務；不符合法定程序分立的，裁定由分立后存續的

企業按照其從被執行企業分得的財產占原企業總資產的比例對申請執行人承擔責任。

（5）被執行人無財產清償債務，如果其開辦單位對其開辦時投入的注冊資金不實

或抽逃資金，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執行人，在注冊資金不實或抽逃注冊

資金的范圍內，對申請執行人承擔責任。

（6）被執行人被撤銷、注銷或歇業后，上級主管部門或開辦單位無償接受被執行

人的財產，致使被執行人無遺留財產清償債務或遺留財產不足清償的，可以裁定由上級

主管部門或開辦單位在所接受的財產范圍內承擔責任。

（7）被執行人的開辦單位已經在注冊資金范圍內或接受財產的范圍內向其他債權

人承擔了全部責任的，人民法院不得裁定開辦單位重復承擔責任。

4.執行擔保；執行擔保必須具備的條件是：

（1）擔保人的申請必須由被申請執行人向人民法院提出；（2）擔保的方式，可以

由被申請執行人向人民法院提供擔保，也可以由第三人擔保；（3）被申請執行人的擔

保必須征得申請執行人的同意；（4）必須經人民法院的許可。

5.執行中止

（1）申請人表示可以延期執行；

（2）案外人對執行的財產提出確有理由的異議；

（3）作為一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人承受權利或者承擔義務；

（4）作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人。

6.執行終結

（1）申請人撤消申請；

（2）據以執行的法律文書被撤消；

（3）作為被申請執行的公民死亡，無遺產可供執行，又無義務承擔人；

（4）追索贍養費、撫養費、撫育費案件的權利人死亡；

（5）作為被申請執行人的公民因生活困難無力償還，無收入來源，又喪失勞動能

力。

【例題·多選題】關于現行民事執行制度，下列哪些選項是正確的？（）

A.發生法律效力的判決的執行法院，包括案件的第一審法院和與第一審法院同級的

被執行財產所在地的法院

B.案外人對執行標的異議的裁定不服的，可以根據執行標的的不同情況，選擇提起

訴訟或通過審判監督程序進行救濟

C.申請執行人與被申請執行人達成和解協議的，在和解協議履行期間，執行程序終

結

D.申請執行的期限因申請人與被申請人為自然人或法人而不同

『正確答案』AB

『答案解析』（1）發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財

產部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院

執行，A正確；（2）執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當

自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不

成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判

監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提

起訴訟，B正確；（3）一方當事人不履行或者不完全履行在執行中雙方自愿達成的和

解協議，對方當事人申請執行原生效法律文書的，人民法院應當恢復執行，但和解協議

已履行的部分應當扣除。和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行。也就是說，

執行過程中，當事人雙方達成和解協議，并不必然終結執行程序，只有當雙方當事人按

照和解協議完全履行完畢了，才能終結執行程序，C的說法錯誤；（4）申請執行的期

間為二年。申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定，所

以D的說法錯誤。

八、執行救濟（新增）

《民事訴訟法》第202條規定：“當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定

的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的，

人民法院應當自收到書面異議之日起15日內審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；

理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起

10日內向上一級人民法院申請復議?！?/p>

1.異議的提出。當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定而提出異議的，應

當以書面形式提出。

2.管轄法院。當事人、利害關系人應向負責執行的人民法院提出書面異議。

3.對異議的審查與處理。人民法院應當自收到當事人或利害關系人的書面異議之日

起15日內審杏，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。

4.申請復議。當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起10日內

向上一級人民法院申請復議。

第十二節涉外民事訴訟程序的特別規定

一、涉外民事訴訟程序概述

界定涉外的三個因素：民事法律關系主體具有涉外因素；民事法律關系內容具有涉

外因素；民事法律關系的客體具有涉外因素。涉外民事訴訟的一般原則：

1.適用我國民事訴訟法的原則；

2.信守國際條約及參照國際慣例原則；

3.司法豁免原則；

4.使用我國通用的語言文字原則；

5.委托中國律師代理訴訟原則。

二、涉外民事訴訟的管轄

（一）涉外民事訴訟管轄的概念和原則

涉外民事訴訟的管轄，是指一國法院對具有涉外因素的民事案件的審判權及各類人

民法院對第一審涉外民事案件的分工和權限。確定涉外管轄的原則：訴訟與法院所在地

實際聯系的原則；尊重當事人的原則；維護國家主權原則。

（二）涉外民事訴訟管轄的種類

1.牽連管轄

因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提

起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人

民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中

華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在

地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或代表機構住所地人民法院管轄?？梢?，牽連管

轄的內容包括三點：（1）適用于合同糾紛和其他財產權益糾紛案件；（2）被告在中國

領域內沒有住所；（3）可以由與案件有一定牽連關系的人民法院管轄。

2.協議管轄

國內民事訴訟中的協議管轄僅限合同案件，而且只有五個法院可以選擇。涉外案件

的協議管轄不僅限合同案件，其他財產權益糾紛案件也可以協議管轄，而且也不限五個

法院，只要法院與案件有關系就可以選擇。

3.應訴管轄

應訴管轄，也叫默示的協議管轄，指的是涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提

出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。

提示：應訴管轄在國際上是通行的做法，我國只在涉外民事訴訟中規定了應訴管轄。

4.專屬管轄

因在中國領域內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作

勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中國法院管轄。

提示：這三種合同案件專屬中國法院管轄，雙方當事人如果選擇某個外國法院管轄，

是無效的。專屬管轄是對抗協議管轄的，并不對抗仲裁。如果雙方當事人就這三種合同

案件選擇某個國際仲裁機構仲裁，是有效的。

三、涉外民事訴訟的期間與送達

（一）期間

1.對起訴的答辯期、對上訴的答辯期、上訴期均為30日（國內這三個期間都是15

天），且可申請延長，前提是當事人不在我國領域內居住，如果其在國內居住仍然是

15天。

2.如果一個涉外案件的雙方當事人一方在國內，一方在國外，在國內的一方適用國

內民事訴訟期間，在國外的一方適用涉外民事訴訟期間。

（二）涉外民事訴訟的財產保全

1.涉外財產保全只能因當事人或利害關系人的申請引起，法院不可依職權主動采取

保全措施；

2.涉外財產訴前保全后，申請人應當在30日內提起訴訟；

3.在采取涉外財產保全中，有時被保全的財產需要監督的，由法院通知有關部門監

督。

四、特別司法協助；指對外國法院判決、國外仲裁機構裁決的承認和執行。

1.對外國法院判決的承認和執行：

（1）由當事人向有管轄權的人民法院提出申請；

（2）由外國法院請求中國法院承認和執行。

2.我國法院判決、我國涉外仲裁機構裁決在國外的承認和執行。

（1）我國法院判決，由當事人向有管轄權的外國法院提出申請，也可以由人民法

院請求外國法院承認和執行。

（2）我國涉外仲裁機構裁決在國外的承認和執行，只能由當事人申請。

【例題·多選題】人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定，若被執行人或其財

產不在我國領域內，則（）。

A.只能通過人民法院請求外國法院承認和執行

B.可由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行

C.當事人只能向人民法院提出執行請求，由人民法院以司法協助形式，請求外國法

院承認和執行

D.經當事人請求，可由人民法院依我國締結或參加的國際條約的約定，或按互惠原

則，請求外國法院承認和執行

『正確答案』BD

『答案解析』本題考核我國法院判決得到外國承認和執行的情形。

【例題·案例分析提】東方市城南區飛天廣告公司訴東方市城北區太陽食品公司拖

欠廣告費40萬元糾紛案件，經城北區人民法院審理后，判決太陽食品公司敗訴，太陽

食品公司不服，上訴至東方市中級人民法院，市中級人民法院作出終審判決，駁回上訴，

維持原判。由于太陽食品公司拒絕履行判決，飛天廣告公司欲申請強制執行。（2010

年）

1.如果飛天廣告公司有證據證明太陽食品公司在東方市城東區有一座價值50萬元

的房產，那么，對本案有執行管轄權的人民法院有（）。

A.城南區人民法院

B.城北區人民法院

C.東方市中級人民法院

D.城東區人民法院

『正確答案』D

『答案解析』因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。

2.如果人民法院受理執行申請后，太陽食品公司擬對該法院提出管轄權異議。關于

該管轄權異議的說法，正確的是（）。

A.太陽食品公司應當自收到執行通知書之日起十日內提出

B.人民法院對太陽食品公司提出的管轄權異議，應當審查，異議不成立的，裁定駁

回

C.太陽食品公司對該管轄權異議裁定不服，可以向該人民法院的上一級人民法院申

請復議

D.管轄權異議審查期間，應停止執行，但復議期間，不停止執行

『正確答案』ABC

『答案解析』人民法院受理執行申請后，當事人對管轄權有異議的，應當自收到執

行通知書之日起十日內提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，

應當撤銷執行案件，并告知當事人向有管轄權的人民法院申請執行；異議不成立的，裁

定駁回。當事人對裁定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。管轄權異議審查和復

議期間，不停止執行。

3.如果在執行過程中，太陽食品公司提出目前暫時沒有支付能力，申請提供擔保，

關于本案執行擔保的說法，正確的是（）。

A.太陽食品公司的執行擔保申請須經飛天廣告公司同意，并由人民法院決定

B.人民法院批準擔保申請后，太陽食品公司當向人民法院提供財產擔保，不能由第

三人作擔保

C.太陽食品公司提供擔保后，可以在人民法院決定的暫緩執行期間內，與飛天廣告

公司達成執行和解的協議

D.在暫緩執行期間，飛天廣告公司發現太陽食品公司有轉移擔保財產的行為，人民

法院可以恢復執行

『正確答案』ACD

『答案解析』執行擔保，即在執行過程中，被執行人確有困難暫時沒有償還能力時，

向人民法院提供擔保，并經申請執行人同意而暫緩執行的法律制度。執行擔保可以由被

執行人向人民法院提供財產作為擔保，也可以由第三人作擔保。人民法院決定暫緩執行

的，如果擔保有期限，暫緩執行的期限應與擔保期一致，但最多不能超過1年。《民事

訴訟法》第207條規定，在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協

議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。根據《關于執行（民事訴

訟法）若干問題的意見》第268條規定，被執行人或擔保人對擔保的財產在暫緩執行期

間有轉移、隱藏、變賣、毀損等行為的，人民法院可以恢復強制執行。

4.如果在執行過程中，飛天廣告公司與太陽食品公司達成和解協議，太陽食品公司

答應在達成協議一個月內向飛天廣告公司支付35萬元，該和解協議已經法院批準。對

此，下列說法中，正確的是（）。

A.如果太陽食品公司在達成協議后一個月內向飛天廣告公司支付了35萬元，飛天

廣告公司不得恢復執行原判決

B.如果太陽食品公司在達成協議后一個月內向飛天廣告公司支付了30萬元，飛天

廣告公司只能申請強制執行另外的5萬元

C.如果太陽食品公司在達成協議后一個月內向飛天廣告公司支付了30萬元，飛天

廣告公司可以太陽食品公司違約為由起訴太陽食品公司

D.如果太陽食品公司在達成協議后一個月內只向飛天廣告公司支付了30萬元，飛

天廣告公司可申請恢復執行原判決，但應扣除已支付的30萬元

『正確答案』AD

『答案解析』執行和解是指在執行過程中，雙方當事人自愿協商，達成和解協議，

并經人民法院審查批準與履行后，結束執行程序的行為。盡管執行和解不具有強制執行

的法律效力，但是，如果當事人在執行程序中一旦完成和解協議并且自覺履行完畢，那

么將產生終結執行程序的立法后果。《關于執行（民事訴訟法）若干問題

的意見》第266條規定，一方當事人不履行或者不完全履行在執行中雙方自愿達成的和

解協議，對方當事人申請執行原生效法律文書的，人民法院應當恢復執行，但和解協議

已履行的部分應當扣除。和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行。

5.如果太陽食品公司由于經營不善，已無力清償債務，但人民法院查明正信公司拖

欠太陽食品公司房租30萬元，此時，人民法院正確的處理方法是（）。

A.可以依職權直接向正信公司發出履行30萬元債務的通知

B.可以依太陽食品公司的申請向正信公司發出履行30萬元債務的通知

C.可以在發出履行通知的同時，將正信公司一套價值25萬元的生產設備予以查封

D.可以在正信公司對送達的履行債務通知不予理睬20天后，直接將其所屬的一輛

價值20萬元的汽車予以扣押

『正確答案』D

『答案解析』《關于執行（民事訴訟法）若干問題的意見》第300條

規定，被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人

的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指

定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。