《中國法律與中國社會》講義

?中國法律與中國社會?講義

總

法律不是孤立的它是種現象。因此要把它放到社會開展的大背景下來加以研究并要關注法律在現實社會

中的效用這是法律社會學的理要求。

傳統法律中有許多是法律明文制止但卻從未執行的規定。這種立法而不行的事情會造民輕視法律的后

果所以實證法學派legalpositivi〕即主張不要制定難以執行的法律。

中國古代的婚姻家庭制度根本是都是自發形成的表現為習慣、慣例一般不干預立法上不作規定“〞裁

判上尊重官吏。只有當婚姻家庭制度與、經濟生活有直接的重大關系時才干預。如越王勾賤為了對吳國復

仇鼓勵生育對婚齡作了嚴格規定“凡2021不婚嫁者罪其父母。〞

梁祝悲劇觀點：

其一婚姻的社會性質。應當看到古代包辦婚姻和媒妁之言的制度有它的歷史合理性。這與當時的消費力狀

況有內在關系。法律制度只能在歷史中實現。其二任何一種制度都不具有永久的合理性。

制度不可以簡單考慮高尚者的素質它應該顧慮到社會所有階層的人。一個文明的社會必然有與其相適應的

法制體系來支撐“拾金不昧〞在法律的層面和經濟補償掛鉤充分表達社會的理性以及法制的進步,可以推

動美德的持續延續.

一、中西方治國方略的異同

西律文化的根本特征：

1.“法治〞是根本的治國方略.

2.法治的理根底是〞性惡〞

4.法治的保障是.

中國古代的“法治〞與現代“法治〞的區別

法家的法治也是一種人治或者說是人治之下的法治。因為法治的最重要的施行者——“君主〞不受法律約

束他的意志就是法律他集的立法權、權和行于一身運用賞罰機制對民眾實行胡蘿卜加大棒的統治。它與儒

家“人治〞的區別僅僅在于：儒家主張君主必須“以德治國〞以道德教化為要務；法家主張君主必須“以

法治國〞以法律制裁為首務。他們的目的是一樣的即維護君權至上和社會穩定。

中西傳統治國方略的異同:

相似:

1.中西思想家往往以人性作為其治國方略的理根據,但凡提倡〞德治〞的思想家多主性仁慈,但凡提倡

“法治〞的思想家多主人性。

２.中西思想家都注重道德與法律之間的關系認為法律應符合根本的道德原則否則就是“惡法〞

３.中西思想家一般都推崇符合“中庸之道〞的法律與反對實行極端化的政策與法律以保持社會的穩定與和

諧。

不同

１.西方的“德治〞與追求的“德治〞有所不同前者追求的是正義與平等而后者追求的是道德人格、富民

利民及對宗法等級制度的維護。

２.西方的“法治〞強調的是保護與限制行利而中國法家的“法治〞則強調法律的工具價值認為法律是君主

的“治民工具〞

３.西方思想家從人性自私出發推定統治者的人性也是自私的當其掌握一種不受約束的權利的時候就會帶

來嚴重的后果因此主張建立一種用權利制約權利的機制。而中國法家“法治〞則從人性自私出發提出了“因

人情〞的治國主張主張訴諸賞罰機制來驅動人們為君主效勞。

４.西方注重“公民〞教育讓大家成為合格的公民在法律上是平等的〕；中國注重“人〞教育讓大家追

求一種理想的道德人格到達一種道德上的平等〕

二、中國法治建立的主要任務

法治是現代化的重要組成部。一個有法律但它不一定實行法治做到依法治國。法治概念的內涵最為根本

的就在與的嚴結合其精華是把法律從作為或對社會的統治手段和統治工具轉變為約束權利、有效地治理社

會從而使權利服從于社會公眾的共同意志即法的權威。

1.完備法律體系問題。如就業歧視問題、社會保障制度的完善。

2.確立法律權威至上的問題。我國的現狀：有法不依執法不嚴濫用權利

3.興隆的法律文化問題。公民良好的法律意識和社會興隆的法律文化是實行法治、建立法治的思想文

化根底。問題的關鍵是要在人們心目中確立起一系列法治的觀念如觀念、公正公平等觀念、權利和義務統

一觀念、公正觀念。法治一般通行兩條根本原則：對公民來說實行“但凡法律沒有制止的都是允許的〞原

則；對于來說施行“但凡法律沒有允許的都是制止的〞。

4.健全的法律運行機制問題。公正的問題

5.主權在民的建立問題。

三、依法治國與以德治國

2000年6月江?在思想工作會議上的講話?中指出：“法律與道德作為上層建筑的組成部都是維護社會

秩序、人們思想和行為的重要手段它們互相聯絡、互相補充。法治以其權威性和強迫手段社會成員的行為。

德治以其說服力和勸導力進步社會成員的思想認識和道德覺悟。道德和法律應該互相結合統一發揮作用。

〞2001年1月在全國宣傳部長會議上他明確提出了“把依法治國與以德治國嚴結合起來〞的治國方略。“

二者的關系

1〕依法治國需以以德治國為根底。這首先是因為道德是立法的根底其次是

因為道德是執法的根底再次是因為道德是守法的根底。

2〕以德治國需以依法治國為補充與保障。

第一章法律社會學理視角考察

追債的分析

收債禁而不止。就收債存在的根據來說主要有這么一些方面。

首先是對收債的需求。

其次人們對依靠的法律維護社會正當的秩序缺乏信心。

第三人們之所以要選擇“自己〞來討債還在于道德的力量的作用

第四特有的個體形式導致對收債的需求。

結一：法律必須融于生活、滿足于生活才是有生命的。

結二：任何法律都是歷史的或是現實的它不是根據于抽象的道德原則或是邏輯推演。

一、法律社會學對法學研究對象的考慮

法律社會學把法理解為對社會是的、在社會上運作的體制它所關注的不是法律的價值或是邏輯體系而是

法律現象中的經歷或可能影響法律的社會、法律在社會實際生活中詳細的運行及其功能的發揮的“實際狀

態〞等因素。

二、法律多元問題

所謂法律多元是兩種或更多種的法律制度在同一社會存的一種狀況。

一〕法的界定與特征

法主要是指“這樣一種知識傳統它生于出于習慣乃由鄉民長生活、勞作、交往和利益沖突中顯現因

此具有自發性和豐富的地方彩〞。

詳細說來鄉土社會的法具有以下幾個特點。

1.鄉土性。農村的法育和根植于農村這塊特定的土壤上

2.地域性。法大都有一定的通行范圍。

3.自發性。法是在長的社會生活中逐漸自然形成的有些是通過共同議定和約定而成的沒有外部力量的干

預和敦促它的產生源于人們的社會需要,是人們適應自然環境、維持生存的文化形式。欠缺成文法規無完

好明確的條文體系。其產生后主要通過口頭、行為、心理進展傳播和繼承不象法那樣有嚴格的制定程序和

文字表現形式。

4.內控性。法的運行沒有外在強迫力的保障主要靠相關主體(農民)對該規則的普遍認可它的施行靠的是

一種情感、良心的心理認同和價值利益取向的共同性以及社會言重視運用“調解〞的手段解決糾紛。

二〕法存在的理由和價值：

1、彌補性。2、轉化性。3、共生性。

三〕法與法的沖突

法與法的沖突的結果有可能：

(1)導致法---特別是那些糟糕的法被改造或轉化與法律相和諧這是法治進步的過程；

(2)導致法被破壞但是法又無法進入其退出的空間這就是新的法無法發揮效用而舊的法已經垮了

的“無序〞的“兩不〞或都“不了〞狀態；

(3)法仍我行我素且越來越猛法卻權威下降在施行中被冷落、擱置和躲避這表如今法與法發生矛盾

和沖突時運用法來躲避法。

4〕法與法重復行使。

從總的和宏觀角度講法向法的轉換應是必然的事但這需要時間和磨合的過程。

第二章法律社會學的歷史開展

一、西律社會學的淵源

在西律社會學是在19世紀末、20世紀初興起的但是它的歷史淵源卻可以追溯到18世紀法國法學家

16年~1755年〕雖然信仰以人的理性為根底的自然法但他在?法的精?一書中卻著重分析了人定法和各種

社會現象的關系。因此在西學著作中他往往被奉為法律社會學的先驅。他批判“君權授〞、“法自天出

〞的觀念認為社會及自然環境如氣候、國土、人口等因素對法具有性的作用把法的精解釋為“法律同各種

政制、風俗、氣候、、商業等應有的關系〞。

二、法律社會學的歷史開展

三、的奉獻

是一位非常重要的思想家對法律與社會的關系提出了非常重要的闡述。以前的思想家都沒有看到

經濟對法律的影響把法律看作是永久的。黑格爾看到了變化絕對理念的變化〕則認為一切都處在流變之中

這一觀點被達爾文的研究印證。

法律的觀點主要有以下一些內容：把社會看成是一個不斷開展的過程是消費力消費關系和上層建筑

的矛盾運動。把社會看成一個整體法律是作為上層建筑的一部而發揮作用的經濟根底與上層建筑具有同構

性。法律從本質上是統治階級或占主導地位的體的利益、意志、情感的表現。社會存在社會意識

一〕對資本平等原則的解釋。

為平等成為經濟社會的核心原則？許多人認為是人類理性的突然發現；對此作出了分析。認為在

經濟條件下商品的交換需要雙方都是人是的個體不依附于對方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進

展。所以意思自治受到了特別的強調。工人的勞動力是商品而不是工人個人工人個人是的。不僅如此交換

過程也應當是平等的古典經濟學由于強調“主觀價值〞而對這一命題持不同〕每個人都關注自己的利益因為

交換而發生聯絡。？

恩格斯從經歷的角度從更廣泛的社會的角度做了分析他指出國際貿易要求商品所有者的流動不受限

制也要求他所承受的法律在各地應當是大致一樣的即平等的。要求資本法律的一樣與資本、勞動力的流通

有很大的關系。資本法律塑造出了現代意義上的人赤裸裸的利益、金錢關系〕。

在這種情況下資本社會整個刑法發生了變化開始強調個體刑不再株連九族。資本原則和資本消費方式

必然強調、的法律制度。這是資本經濟中隱含的原則這就是經濟根底和上層建筑的同構性。但并沒有停留

在這一步是批判者。他認為由于法律是占主導地位體的情感、意志的表現必然不可能是真正平等的它源

于經濟上的不平等。資本只有創造出一個無產階級來資本的消費方式才能延續下去才能實現自我的再消費。

兩個階級之間的這種對立是必然的。資本的等觀念是隨著資本向全世界的推廣而得到正當性的。

二〕猶太人問題。

猶太人流落歐洲各國。受到了歧視和排擠。法律制止他們從事某種行業不允許他們做農民只讓他們做

商人、從事金融業。18世紀末西歐的猶太人享有了許多權利出現了許多出的人物。是因為猶太人從事貿

易其消費方式符合資本消費方式資本法律平等的剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異人被

一般化了而猶太人由于從事的是資本的工商業最早介入了這個一般化的過程。由此猶太人最早獲得理解放。

而且猶太人得到解放的是資本開展完善的西歐。

三〕的民權運動。

1865年南北戰爭之后制定了三條修正案。13、14、15〕規定了制止畜奴和選舉權利等等。在南方隨著

北方軍的撤離南方開始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝奪黑人的選舉權。16年的普

蘭西訴弗格森案院判決隔離但平等。后來社會也曾屢次提出異議1954年的另一個判決指出：隔離不平等。

19年民權改革。

為同樣的法律會在不同時發生不同結果？

社會學者研究認為：歐洲的都是小國而則是個大國各地經濟開展程度、消費方式實際上是不同的。內

戰發生時北方已工業化而南方還是農業社會北方自然而然的對奴隸的歧視少；內戰后雖然試圖改變南方但

沒有有效的進展。南方的大土地消費方式需要的正是依賴和服從而不需要的工人。這樣種族歧視就在南方

有著深沉的根底。只要大農業的消費方式不改變黑人就沒有免于歧視。

20世紀以后特別是二戰后許多原因促成了的變化。經濟的開展南方農業科技的開展技術工人、黑人跑

到北方。社會發生了許多變化農業災害對南方大農場的破壞另外還有冷戰時針對蘇聯的攻詰必須作出行動。

所有這些都使得民權運動得以開展。四〕刑罰形式的變化

刑事懲罰的形式也是受到了經濟根底的影響。19世紀以前刑罰形式是罰金、笞、肢體刑、放逐等。而現

代社會卻主要是監禁等刑。學者們認為刑罰形式是與勞動力的需求相適應的。當經濟開展過快時勞動力

需求多刑罰便輕。反之則重。而最早的首先是用來使用勞動力的勞動力的需求與監禁有明顯的關聯。：

的懲罰形式與以前不同。以前是重質量但不可計算；而卻按照數學方式進展處分講求準確。這種處分方式

在前資本社會不常見。監禁刑表達出一種賠償這種懲罰與人們在一定時內創造出的價值相聯與資本商品交

換、強調數目字的理相一致。由于資本對價值的抽象化人們也以抽象的價值、用抽象的時機那計算社會上

的一切?？傊⒔洕鷮W、資本、是一體而變的乃是整個社會構造的變化。這不是偶然的。貨幣化構成了社

會根本的思維格式。資本消費是理性化的定量化的消費方式。

我國從秦漢至隋唐刑罰制度的開展一直為由繁雜殘酷向簡明輕緩。間有漢文帝廢肉刑的改革以及三國兩

晉南北朝的刑制改革及隋文帝法定五刑至唐時法制到達巔峰其影響直至宋、元、明、清并及諸海外但是宋、

元、明、清雖以唐制其刑罰較前朝又趨殘酷、繁雜并且復活了肉刑刑的執行方式也有增加。宋、元、明、

清時是我國小農經濟繼續開展并且至衰敗而商品經濟逐漸萌芽之時社會的矛盾日趨激化統治者為維護其統

治更加加強集權用重典治天下故而刑罰更加殘酷這也是中國古代社會后刑罰的重要特點至明清開展尤為明

顯。其特點就是限制商品消費和商品經濟的開展。在資本萌芽已經誕生的條件下仍然堅持重農抑商的傳統

實行“禁海閉關〞延緩了資本消費關系的形成和開展。明時增加許多法外酷刑而清朝又處于古代中國向近代

化開展的復雜時更加以空前的嚴刑峻法推行思想的高壓統治。直到清末變法修律引入西方刑罰思想。

五〕19世紀英國的刑罰變革

主要內容是：法律統一改革不人道的刑罰廢除許多刑。

其實中世紀英國適用的刑并不多大概50多種。資本開展起來后才嚴酷起來大概200多種刑。根據國會

的立法至少有100多種罪可立決。這是由于當時英國走向工業化社會轉型農業社會的社會控制體系遭到了

破壞許多農民涌入城成為罪犯。只好用刑遏制犯罪率。后來由于條件的變化罪行的變化如犯罪量的增加、

財產特別是動產犯罪的增多〕同時陪審團由于傳統和社區情感也不太滿意商業城也反對商業組織〕要求在

刑事上變革使刑罰更加確定而不則嚴厲。這些變化是經濟上的因素是社會變遷的要求。

第三章中國風俗與中國法律

一、對法的一種新視野

法人類學家通過對初民社會的考察發現這些還未進入到階段的社會中存在著大量的執行了文明社會

社會中法的功能的行為規則正是由于這些行為規則的存在才維持了一定程度的社會秩序。法人類學家提出

了“非的法〞這一重要概念。非的法就是把法的概念從領域擴大到非領域?！皑暤挠^念認為無是在社會還

是在初民社會法這種現象都存在不能認為只有文明社會中公布的行為規則才是法而在初民社會中執行著與

法同樣功能的行為規則就不是法。并且法人類學家通過對位開化的民族、氏族、部落的實地考察發現這些

執行者法的功能的行為規則一般都是以風俗的方式表現出來的。

二、法律開展進程中的法與風俗

在初民社會法律與風俗往往未曾分化很難將兩者清楚地區分開來。之后法律逐漸從風俗中別離出來法律

所包含的權利義務更為詳細明確并且具有一定的強迫力保證施行。最后過渡到有明確立法者的時代雖然法

律和風俗之間還是有著親的聯絡但作為兩種不同的社會控制手段有著明顯的區別往往是以是否寫入法律條

文或是否得到立法者的認可為分界點。

一〕法律的起源------從禁忌、習慣到法律的運動

1.禁忌：原始社會最早的法律------法律的源頭

禁忌(taboo)來自南太平洋波利尼西亞湯加島人的土語意思為防止遭到懲罰制止用“〞的東西制止觸犯

和接觸“不潔〞的人和事。禁忌一方面表現了原始先民對不可觸犯的萬物有靈的乞求和恐懼另一方

面則是原始民族消極地為自己規定的這也不準那也不行的準則。它被原始先民遵守不移奉假設明受到嚴格

的遵守。

禁忌不僅是某一某一民族的個別的、偶然的生活現象也不是特定開展階段的暫時生活現象而是幾乎伴隨

了人類產生以來的歷史現象是全世界共有的文化現象。這種現象在沒有和成文法出現以前禁忌上也必然是

人類最早的行為是法律的源頭和種子是原始社會的法影響和支配著當時原始社會的各個方面。

1〕禁忌具有法律的警示、扼制、保護功能.

2〕禁忌具有法律的懲罰功能

3〕禁忌作為一種較低級的社會控制形式,它是一種約束面最廣的社會行為。

禁忌與法的區別

禁忌說明上看很類似于法它的強迫性十清楚顯有的禁忌的強迫還來自該社會實體的權威但禁忌并不是法其

區別如下：

首先,禁忌的強迫力的最終來源在于成員們認為的超自然的力量即使某些強迫由社會權威來行使但這種強

迫權利也并非為權威所有其不能放棄、變更即其無權寬恕違禁者不可調解或以其他方式靈敏處理不違禁者

的主觀善惡必須絕對地行使不然會受到力的報復。

其二對違禁者來講不主觀好惡一律受罰即使違禁者未被體發現其內心是恐懼的、害怕的因此會造成難以

解釋的傷害假設受到懲罰往往也是甘愿承受

其三禁忌是一種純義務沒有任何權利要素而“法〞則兩者皆備。

2.習慣：原始社會根本的法----現代法律的前身和盟芽

隨著消費力的開展人們認識程度的進步原始禁忌在理的傳承中會發生分化和變異一部禁忌將被淘汰、

廢棄；一部禁忌將為習慣所吸收(或者其本身就是習慣的一部)經過一番揚棄和改造融入其后的法律、法

規中。著名學者鄭拯鐸指出：習慣“是從很古遠很古遠的時代遺留下來的原始的‘禁忌’的一種。在古遠

的時代是一種‘禁忌’。到了后來便變成了禮貌或道德或法律的問題了。〞

總之法律與原始的禁忌、習慣在的性質上是一致的從唯物辨證的開展目光分析禁忌、習慣是法律育的

準備過程在本質上是一樣的有的只是概念和非本質的差異。禁忌、習慣作為法律的過渡橋梁和聯絡中介在

法律形成演化的漫長過程中起著宏大的推動作用保證了社會從非準則性向準則性的遞進。

處于社會的大系統中原始禁忌、習慣與法律的重要區別在于：禁忌、習慣是未得到立法者公布的或未得

到受過職業的法官以書面形式加以闡述的；禁忌、習慣是無文字歷史的“共同規定〞而法律則是有文字社

會的理性選擇；禁忌、習慣是個體適應體的生活形式和行為而法律則是體(指統治階級的整體意志)

對個體行為的調控和引導。

風俗對法律的影響

1．風俗是法律誕生的母體

成文法律從風俗中誕生這是由特定的社會歷史條件的：

首先在文明早尚未產生強大的凌駕于氏族、部落、部落聯盟之上的公共權利機構。

其次文明早人們心智的開展尚缺乏以支持性的立法。

最后風俗是綜合的社會是、道德、法律諸的混合體調整著社會生活的方方面面。

2．風俗對法律的影響

1〕風俗是法律的本質淵源

2〕風俗是的法律系統

3〕風俗支撐著法律的運作。

其一風俗為法律的權威性提供著正當性根底以風俗為根底的法律就是正當的。

其二風俗陶冶著人們尊重法律、遵守法律的儀式。

其三風俗既支持又制約的法律施行行為。

1919年國會通過第八修正案也就是?全國禁酒?規定一切消費、銷售、飲用酒類的習慣內外。但是飲酒

行為仍得不到控制酒業成為了的地下產業無數的人靠酒類謀生。使得該法律幾乎成為歷大的笑話。十

年后爆發經濟大蕭條酒成為慰籍心靈的恩物于是羅斯福在競選綱領中明確提出廢除禁酒。1933年國會

通過第21修正案取代第8修正案。全國禁酒宣告徹底失敗成為違犯民俗一切立法失敗的經典案例。中

國的禁放煙花爆竹也遭遇了同樣的。在公民法治意識極強的和做法權威極大的中國違犯民俗的立法都

遭受了閑置的充分印證了“風俗是萬物之王〞的法諺。假設法律規則和傳統風俗沖突過于強烈不僅規

則不能得到遵守反而可能引起逆反心理影響法律法規的嚴肅性。

二〕法從風俗/習慣中別離出來的過程和機制

只有適應了早社會一般生活方式及那個時代的經濟要求的習慣才能得到體成員的遵守或主權者的

有效執行。

法律取代原始禁忌、習慣其根本動因、終極原因應歸屬于克思的社會根本矛盾的運動歸結于私有制帶來

的經濟根源和社會對立所引發的階級矛盾。法律的產生還受到、文化理矛盾等多種綜合矛盾的作用它是氏

族組織無法滿足日益復雜的社會理需要是原始禁忌、習慣無力駕馭、控制調節社會矛盾的結果。法律的出

現不僅有階級根源經濟根源是隨、階級斗爭的需要而產生的而且更是適應原始社會末所造成的原始禁忌、

習慣的松馳和所帶來的新的社會公共事物的需要有重要的文化根源。在我法學界長奉行法只出自只與階級

社會、嚴相聯絡這種一元化觀點不利于我們正確認識和把握法律產生的真正軌跡。

三〕時的法律與風俗/習慣

一個立法應該尊重本國的習慣應該以本國的習慣為根底甚至習慣高于法律。假設法律違犯了習慣這種法

律注定要失敗。法律是習慣的“再制度化〞法律不是僅僅重復著習慣從習慣到法律是一種質的升華。在習

慣中只有主要規則即確定權利與義務的規則但這種規則模糊范圍不清施行無法保證而在法律中則實現了主

要規則和次要規則的結合。只要制定法符合社會經濟開展的要求并且措施得力習慣終究會得到改變。

四〕當代中國法制現代化過程中的法律與習慣

當代中國的法治建立必然面臨著國情與理想、固有與傳來、外鄉化與國際化、地方性與普適性等因素的

影響。

第四章中國的道德觀與中國法律

一、傳統道德的現代沖突

1.傳統道德的特征及其演變

儒家根本否認社會是整齊平一的。認為人有智愚賢不肖之分社會應該有分工應該有貴賤上下的分野。

認為差的分配才是公平的秩序。還有一種分異則存在于親屬關系之中以輩分、年齡、親等、性別等條件為

根底所形成的親疏、尊卑、長幼的分野。貴賤上下每一個人在社會上的地位行為；尊卑、長幼、親疏則每

一個人在家族以內的地位和行為。享受當讓父兄勞作則子弟任之卑事尊幼事長二者之間形成優越與附屬的

關系生活方式互不一樣彼此之間權利義務關系也不一致。

要理解中國傳統道德的特征應特別注意中國古代的社會構造。中國古代社會是在沒有摧毀以血緣為紐帶

的原始氏族組織形式的情況下由原始社會直接跨入奴隸制的因此中國古代的社會構造有其明顯特征這就是

宗法制度。第一是嚴格的父系單系世系原則。第二穩固的宗族制度。第三“家國共構〞中國傳統道德的特

征不是個人本位而是整體本位。這種道德的本質在于：道德、價值的主體和根據是由宗法關系構成的家庭、

家族和維護家庭、家族的族團利益的需要。整體本位強調整體利益至上要“正其道明其義〞在長的歷史開

展中這種道德觀點積淀成諸如“崇德〞、“人和〞、“貴義〞、“禮讓〞、“慎獨〞等民族心理以及重氣

節、重情操的民族精這種整體本位道德在歷史上具有其合理性但是這種道德觀重整體輕個體的價值取向畢

竟了個性和壓抑了個性的開展這是整體本位的要害所在?，F代道德的主題就是以個性解放、個性反對封建

專制及其整體本位的道德觀。

2.與傳統道德沖突的反

1〕“〞道德的反思。對于當時的年輕人來說個人的存在就是為了別人的生活更美妙為了集體應該犧牲自己

的利益。而“〞的磨難使他們對這樣一種道德產生了疑心。

2〕現代西方人本的沖擊。

所謂個人本位觀念就是一反傳統的以社會或整體為本位的觀點突出人的個體主體性并以此為核心作為

判斷一切事物和行為的出發點或根據。

3〕經濟的開展與傳統道德觀的沖突

建立經濟體制的過程也伴隨著人的價值的某些重要方面得以改變。這詳細表如今：

第一利益鼓勵機制以成認不同利益主體存在為前提肯定了人的物質利益的正當性、合理性。

第二競爭機制有利于主體的創造和才能的發揮。。

第三打破了人身依附關系強化了人的平等觀念。

傳統道德的現代沖突實際上反映的是隨著社會生活的開展舊的道德觀念已不能適應社會開展的要求新道

德正在日益成熟、開展起來。

中國傳統的道德大多是對自身修養所提出的準則對公共生活中的道德沒有太多的提及。因為在封閉的自然

經濟體系中一方面人們活動空間范圍極為有限人與人之間的關系限于因親緣關系產生強有力的道德制約效

力。在私德建立和完善的過程中公德意識相當薄弱更談不上樹立真正的安康的全民性集體價值和公德觀念。

二、道德開展所表達的新精

１.新道德生長點的考慮

在經濟條件下契約關系成為道德關系活動或展開的空間因此成為道德的生長點。

２.新的道德內容及開展的階段性

1〕人格

必須首先消除那些阻礙人們“進出〞和積極進取的不必要的道德限制實現“個性解放〞同時又必須從道德上

確認個人利益、個人及個人責任的合理定位。2〕積極進取

3〕平等公正

?平等交易的公平原則排擠了任何等級特權為調整社會關系提供了統一公正的符合經濟秩序的內在要求平

等自然也構成經濟道德的重要內容。4〕老實守信

經濟的主體必須在平等和競爭中實現利潤化這反映到人際關系上就要求人們必須確立一種老實守信的人格

習慣。

5〕互助公益

經濟根底了經濟體制的運作中要使人對物的依賴向積極方向開展要兼顧社會效益、環境效益維護人的價值。

三、集體道德品質在新時的表現方式

1.個人與集體關系在表現方式上的變化

1〕道德主體層次的多樣性

2〕個體的性和自主性

3〕集合方式的多邊性和靈敏性

4〕個體的物質需要與社會整體利益開展的矛盾

2.集體價值取向的客觀根據

經濟必定是一種法理型經濟它要以法律作為整個社會經濟生活的統治形式和調空手段、運作的規則和原

則使主體的多樣化行為受到和制約。由此可見經濟在它的運作過程中在本質上必然要求堅持集體價值取向。

四、經濟與道德風險

“道德風險〞原是業中的術語它是指被者的行為在投保以后發生變化帶來損失的概率或損失增加所產生的

問題最典型的例子是當被者獲準按高于其價的金額對其住宅施行后被保人產生燒毀自家住宅的動機。

從倫理學角度而言“所謂道德風險是指可能道德行為的不確定性這種道德行為的不確定性既可以指作為行

為主體本身的可能行為的不確定性也可以指一種社會措施所可能引起的社會可能道德后果的不確定性且這

種不確定性主要又是立足于其可能的結果及其潛在的危險性質而言。〞

嚴格地講道德風險是不可能絕對消除的所謂有效地躲避道德風險只能是指盡可能減少道德風險只能通過消

解的方式躲避道德風險。

法治社會的道德風險集中表達在經濟領域而要躲避經濟的道德風險最有效的手段是法治。

經濟是一種以規則調控社會資源的經濟它本身內含著道德風險。這種由經濟內生的道德風險主要表現為：

利益驅動的正負效應、利益平衡的知行難一以及效率與公平的二難等方面。

欺詐、違約、投機取巧等現象是經濟生活中所固有的道德風險。在經濟生活中它是一種擁有信息優勢的一

方做出的損人利己的時機行為。在我國現實經濟生活中道德風險是普遍存在的。

一〕道德風險對社會經濟開展的的影響

道德風險對社會經濟開展起著阻礙的作用嚴重破壞著社會的倫理秩序。

第一道德風險通過阻礙社會分工、專業化的開展和范圍的擴大從而阻礙了經濟的開展。(例子:買房子

送奶牛)

第二道德風險通過阻礙企業制度形式從傳統形式向現代形式的演變從而阻礙了社會經濟的開展。

二〕道德風險產生的原因

在經濟社會容易產生道德風險的原因是：

首先從行為主體來看道德風險的存在與人的時機傾向有關。

其次從社會經濟變遷的角度來看道德風險的存在與人類社會交換形態的變化有關。

最后從社會的鼓勵和約束制度的角度來看制度缺陷是道德風險盛行的一個重要原因。

三〕抑制道德風險的措施

如何抑制道德風險？

第一正確估計道德的作用有效發揮倫理道德的秩序化功能。

第二建立、健全法律體系充分發揮法律制度對“時機〞行為的硬性約束作用。

第三加快產權制度改革充分發揮經濟杠桿對時機的抑制作用。(“有恒產者有恒心〞)

第四充分發揮在道德風險中的作用,建立嚴的規章制度對交易活動中違犯道德的行為進展懲罰,采取有

效的措施保證交易活動信息的公開性和性。

五、德法合治的現實根底和詳細途徑法治與德治的關系源于法與道德的關系。法治之法應該有而且必然有

道德性。法律應有道德性并不意味著道德可以直接成為治國的根據進而將德治與法治在治國層面上相提并。

這是由于道德首先是有爭議的。同時道德還是不確定的。直接就制度而言道德確實無法成為法律這樣的治

國之具但間接來看道德一方面可以轉化為制度一方面可通過對人的塑造而參與治國。從道德方面律中的道

德性即是道德的法律化它意味著這部法律的內容是從道德轉化來的。

一〕德法合治的現實根底

德治與法治的結合首先源于經濟的雙重性即經濟是法治經濟和道德經濟的統一。法律是對人的一種強迫性

道德則是對人的一種“軟“控制。

德治與法治結合其次源于的需要。的實現離不開制度的保證同時也離不開作為人內在精的道德的支持。只

有道德化即轉化為人的信念、情感、心理、品德、傳統、風氣才能真正在社會中扎根。

中國的法制現代化道路在文化層面上就是西的意識與中國儒家道德精的結合。西方文化是以法治為核心而

中國文化是以德治為核心在中西文化趨于交融的今天德治與法治的結合能實現道德文化與法律文化的統一

有利于建立中國特的文化。二〕德法合治的詳細途徑

首先要實現道德與法律的互助。

其次要實現道德信仰與法律信仰的互通。

最后要實現道德功能與法律功能的互補。

第五章中國文化與中國法律

1.文化是一個很廣泛的概念。通常人們把科技教育、文學藝術、出版、電影電視這些供人們學習研究、

閱讀欣賞的與活動稱為文化。而社會學意義上的文化則指一切不是由本能而是由后天學習和創造所獲得的

東西。

人類社會生活的主要手段就是被稱之為文化的這種不是由本能而是通過后天學習和創造而獲得的東西。文

化不僅彌補了人類自然機能的缺乏而且給人類帶來了任何一種動物都無法比擬的物質生活方式與條件。人

類沒有先天固定必然的社會生活形式與準則但人類在以物質消費為根底的社會活動中逐步創造了相應的處

理人們在特定社會條件下互相之間利害關系的制度和行為。文化作為人類生活的手段對于人類生存來講幾

乎是不可替代的。

文化是一個民族在其歷史的長河中通過潛移默化、世代相襲逐步積淀下來的。它塑造了一個民族的個性特

點、心理素質和精風貌。

法律作為文化也是一樣現代法律制度的精和規則都是傳統法律文化的根底上演變而來的。人們對法律的認

可是以人既有的文化心態為根底的。對于與此種文化心態有較大間隔的行為準則是難以承受的即使從理智

上認為是好的在感情上也會覺得與自身毫不相干或者認為是不現實的。

2.文化的認同感使同一文化圈的人感到親切使不同文化圈之間的人產生疏離和隔膜。法律的量也往往隨著

文化的量成正比地發生變化。

3在多種文化之間要分出那些文化是精華而那些文化是糟粕卻是一種復雜而困難的事情。法律不能無視和

聽憑沖突的發生故又不得不根據不同的文化特征確定相應的調整以防沖突的發生。

二、文化的功能

1〕文化是社會或民族分野的標志

2〕文化使社會有了系統的行為。文化所包含的體系有：風俗、法律、道德、價值觀念

3〕文化使社會團結有了重要的根底

4〕文化塑造了社會的人。文化力與法律文化人格

法律是文化的表現形式。文化法律法律反作用于文化法律作為一種或社會制度把文化所內涵的因素以外

顯行為形式表現出來法律作為維系社會存在和開展的工具由此對人們的行為以普遍化的方式進展指引。正

是在這個意義上我們律不僅給人們以規則它同時也是一種文化具有自身的文化人格。

一定社會深層次的內在文化觀念建立起了人們獨特的精世界形成彼此互相認同的思想原理。這就是文化

固有的力由于這種文化力的作用它釋放出特殊的文化調動起人的潛力影響人的態度與情緒、民族的凝聚力

與向心力等。法律作為一個社會的規則從本質上要反映內在文化觀念的要求按照內在文化觀念的要求進展

建構從而使已經形成的法律有自身的文化人格。

四、中國傳統內在文化分析

中國傳統文化注重于人與人之間的關系屬于“求善〞為目的的倫理型文化。在古代

中國這種倫理型文化將倫理與系在一起使倫理成為整個生活的根底并浸透到其他社會生活各個領域。

1.整體至上

在理上中國古代“天人合一〞的哲學思想為這種整體至上的觀念提供了根底或根據。中國傳統文化表現出

注重社會人格而不注重個體人格的的特點

2.貴義賤利

義是指道義即維護封建等級制度的倫理道德；利是指人們的切身利益和實際功利。“君子喻于義,小人喻于

利.〞

3.孝悌為本

孝悌的觀念對后來社會開展的影響是深化的其中一個突出方面反映出中國社會對人情的看重情感因素浸透

于社會生活的每一個方面。人際關系的締結靠感們的價值取向、心理機制也是情感情感成為人們精生活的

重要內容而這種情感主要是一種倫理情感是以血緣為根基的。

4.崇古導向

歷代思想家都對先王之道極為推崇并宣傳“堯舜之治〞、“三代之盛〞為歷代的楷模。

5.等級有序

在社會中構成一個以強迫服從為特征的等級系統一直是中國傳統文化追求的倫理目的因此也成為傳統文化

的內在觀念。其中君王是至高無上的。傳統的倫理觀念突出了忠君思想并作為五倫君臣之義、夫子之親、

夫婦之別、長幼之序、朋友之信〕之首。整個社會以君王為核心建構其等級有序的官僚系統它與在家族關

系中依靠血緣親疏、以宗法觀念為紐帶構成的一個以情感的自覺服從并以由此獲得孝順名聲為心理滿足的

宗法系統相配套。

五、文化理念的現代沖突

1.人格意識與消極依賴意識的沖突

經濟主體的特點在于它擺脫了昔日的人對人的依賴關系而通過物包括實物和貨幣〕的依賴關系進展活動。

當代中國的法制精就是以確立人的主體的和為前提的。中國傳統文化內在觀念則相反。在倫理至上、整體

至上的文化氣氛中個體的和整體性消失了所表現出來的是人對人的依賴。

2.平等意識與等級意識的沖突

經濟的開展對法律提出了明確要求即確認交換主體的平等人格維護各所有人財產的所有權尊重所有者的意

志以保障平等的交換這是當代中國法制精應有之意。但中國傳統文化表達的倫理原則所包含的內在觀念則

相反它倡導君為臣綱等明顯的等級觀念。傳統文化內在觀念的身份意識、等級意識與當代法制精所要求的

主體意識、平等意識形成了直接沖突。

3.權利義務統一與消極義務意識的沖突

既要自主、自立、自強又要責、權、利相結合是開展經濟的客觀要求也是當代中國法制精的表達。傳統文

化主張的是一種消極義務的意識。所謂消極義務觀意識即以義務為本位的觀念而根本否認人應有的權利的

存在。

4.法治意識與人治意識的沖突

中國傳統文化內在觀念是建立在以自然經濟為根底的家國一體的專制社會條件中這種維持家國一體秩序的

乃是家長或君王個人意志的產物這種中國傳統文化內在觀念必定倡導一種人治精。

5.公正意識與人情意識的沖突

公正是指人們在交往或相處過程中、平等和美妙生活的渴望而維護合理性的東西使人們在處理事務中從私

利或情感因素的制約中解脫出來。當代中國法制精倡導社會公正意識可以滿足社會經濟建立和開展的需要。

中國傳統文化內在觀念作為以自然經濟根底上血緣宗法制度的產物始終貫穿著倫理至上的精其中表現出人

們崇尚人情關系而輕視法律人情高于法律的思想特點。

第六章中國法律與社會心理

一、社會心理與法學研究的視角

一種觀點從生活的直接性上強調社會心理認為所謂的社會心理即特定的歷史時代、民族、階級中普遍流

行的沒有經過職業思想家加工制作的精狀態。它是對社會存在的直接反映。直接與日常生活相聯絡表現為

感情、習慣、成見、傾向和信念等具有自發性、不系統性、不定型性和不穩定性等特點。

另一種則從主體交互影響上分析社會心理認為社會心理是人們在社會生活中自發產生并互有影響的主

體反映他表現為三個根本點：第一社會心理是主體反響是一種心理是內在過程從而使社會心理與社會性精

實體相區別；第二社會心理在社會成員中互有影響從而使社會心理與個體心理相區別；第三；社會心理是

在社會生活中自發產生的社會精現象從而使社會心理與社會相區別。

二、法律社會心理演變的歷史考察

法律社會心理是法律文化的一部傳統法律文化強調法自君出、家法為綱、禮法結合、德主刑輔、重刑

輕民、法有差等等人們對于法有畏懼、厭惡、漠視甚至仇恨的心理。這種社會心理在歷史的開展中不斷地

發生變化

1.近代法律社會心理的演變

首先是清末法制改革。使人們感受到的法律只是欺騙愚弄人的工具。

其次是辛亥在法律理中貫徹理念從而使法制觀念深化人心人們對于法有了重新認識排擠心理有所弱化。

再次是袁世凱復辟帝制使得封建法律傳統得以復辟。法律的反復無常使社會對法沒有絲毫信任感。

2.南京國民時

法律在專制專制的統治中再次扮演了不榮耀的工具的角強化了傳統法律對于社會心理的消極負面作用。

共產所指導的地方的法律理靈敏多變更多地具有政策的性質且限于一定地域范圍內對于人們根深蒂固的

法律心理影響甚微。

3.新中國成立至十一屆三中

新中國成立后法的推進與開展采取了一種不依賴法本身的方式這種畸形的推進發生也助長了人們對法的

輕視甚至無視的態度。而我國建立的高度集中的方案經濟體制和與之相適應的高度集權的而且政不分的指

導體制使得權利過分集中于少數人手中法治從形式到內容、從指導到、從制定到施行都沒有得到足夠的重

視人們看到的只有對權利的擁有和運用而沒有對權利的節制和約束這就更加強化了權利在人們心目中的地

位強化了權利重于法、權利高于法、法以權利為轉移的社會心理。

法無用、人無情的社會心理是人們在“〞十年身心飽受煎熬、痛苦掙扎經歷的寫照。

4.改革至今

我國的法律社會心理既有由“專制〞“人治〞所留下的“舊痛〞又有由經濟開展所帶來的不可防止的“新

傷〞。法律只有在得到公眾普遍承受和認可的情況下才可能實現現代化。

三、現階段法律社會心理特點分析

1.經濟社會生活領域

在的育下人們逐步樹立了自主意識、契約意識、競爭意識、平等意識這些與法治要求相契合對于人們的法

律心理的正向性培養有積極意義而追求個人私利的極端表現對于法治甚為不利對法的漠視態度對法律心理

現代化甚為不利。

2.政法領域

在立法領域還存在著法律法規制定修改頻率非常高而眾多的法律法規并不能為人們全面細致地理解甚至

是根本不知道它們的存在對法的認知甚少和法的大量出臺形成鮮明比照最終的結果就是法不是人們權利的

表征和維權的保障而是與人們無關的人生厭的繁瑣的東西這種心理使得法之實效發揮不甚可能。在執法領

域大量存在不依法行使職權不依法定程序辦事的現象或是受人情關系的影響或是受利益的惑致使社會中存

在大量的腐敗現象尤其是在行政領域的權錢交易這種私化物化現象使得一直處于卑微地位的法律更是雪

上加霜人們一方面痛恨法的無能、輕視法的存在無法產生對法的信任感和依賴感另一方面又尊官敬羨官解

決向權利靠攏這是一種隱性的不平等心理和依附心理在作祟假設這種異化的法權關系得不到徹底的改變人

們這種拜權教的心理傾向仍然是異化的法心理法仍然只是作為一種工具而得到認同。

3.思想文化領域

在思想道德方面仁義禮智信、中庸、和、孝及終極的和諧秩序之追求等這些傳統倫理道德經歷千年滌蕩

雖然其也蘊涵一些封建糟粕成分但是從根本上它仍主要是作為精華而為歷史所保存在我國現實生活揮著重

要作用對社會法律心理也同樣發揮著重要作用。這些傳統道德的精華部已經成為我國精文明建立的重要組

成部成為我國法律心理現代化的重要文化背景也是我國法制現代化的重要的客觀環境而其封建糟粕尚未在

社會心理徹底鏟除仍然在很大程度上成了法律心理現代化的困擾因素。此外我國在不斷借鑒外國的法律文

化資源這種對外國法理念、法制度的移植和借鑒在所制定的眾多的法律法規中有所表達但由于這種以個體

的個性為中心來構建的法理念、法制度與我國社會對于重集體不講個體權利很難契合因此法律制度缺乏本

國的社會心理相配合、相依托就無法作用與現實社會對我國法制現代化產生的影響也會被削弱。

第七章中國傳統法文化與中國法律

一、中國法制現代化的過程中對傳統法律文化的評價

中國的法制現代化可分為三個層次即法律的現代化、實際制度的現代化、法理念或法觀念的現代化。

中國法制現代化經過清末修律、時制定“六法全書〞之后直至新中國成立后在指導下的法制現代化建立主要

是在前兩個層次領域根本完成了現代化的任務。相對于前兩個層次的現代化所獲得的成績來說第三個層次

的現代化是嚴重滯后的。

當代中國法治建立必須立足于本國的法律傳統

二、我國傳統法文化的主要內容及分析

1.以禮入法禮法交融的禮法傳統

中國傳統法是在禮的指導下制定的禮借助法的懲罰力量來加以推行法是禮的外在表現形式禮法互為表

里。因為禮的最根本的精是等差性所以它的外在形式——法所表達的也只能是特殊性。這種特殊性與現代

法治所提倡普遍性、同一性想悖離的。

但是禮法傳統也有一些表達中華民族傳統的成分。第一蘊含在禮治傳統之中的重視秩序的精可以成為現代

經濟構建過程中競爭有序的內在支柱。

第二“禮“的精中尊老、孝敬父母、夫妻互愛、講求信義的合理成分這對于經濟條件下穩固和完善家

庭倫理關系具有積極意義。第三“禮〞所的權利義務關系是雙向的這表達了“禮〞的一種全面的和互相制

約的秩序精與現代社會理的要求也非常切入。

2.德主刑輔明德無訟的德治傳統

德主刑輔的德治傳統主要表如今以下幾個方面：1〕重視道德教化反對不教而殺。“2〕“寬減刑罰〞的

慎刑主張。3〕“原心罪“、〞執法原情“的原則。積極意義1〕“德主刑輔〞的傳統強調道德教育的作用

有助于我們打破“法律萬能〞的話有利于社會的穩定。2〕德治傳統在強調慎刑恤民以及統治者自律方面也

有可取之處。

明德無訟重視調解的法律傳統有其積極意義1〕所反映出來價值取向對現代社會的矛盾和沖突具有一定

預防作用。2〕傳統調解制度符合我國的民族社會心理它對于促進人際關系的和諧、維護社會生活秩序發揮

了重要作用。

3.重刑輕民、重義務輕權利的公法傳統

不利于現代法治的建立1〕法與刑相等同所帶來的消極避罪觀念與現代法治要培養的積極守法精的劇烈

沖突。2〕傳統的“義務本位〞的法律觀與現代“權利本位〞法律觀相沖突。

4.權高于法、行政一體的人治傳統

這種人治傳統在我國現代法治建立的過程中應該徹底去除。從人治思想出發必然會導致法律工具的價值觀。

第八章中國社會分層與法律

一、社會分層：如何判斷我們在社會中的位置

1.是社會分層

社會學所說的社會分層指的是根據一定具有社會意義的屬性一個社會的成員被區分為上下有序的不同

等級、層次的過程和現象。社會分層表達著社會不公平。

的階級分層理即以消費資料的占有為劃分的一元分層形式。消費資料的是否占有及占有多少不僅人們經

濟收入的多少而且人們社會地位的上下。

提出一個由階級、地位、權利組成的三位一體的分層形式。地位的原始根據是經濟但地位體系一經確立

又可以不依賴于經濟。經濟是容易失掉的而地位的不易失掉的有了地位就有了聲譽。

從個體層面看社會分層是指社會成員獲取社會資源的才能和時機不同而形成不同等級或層級的過程。也

就是說社會分層既有才能等主觀方面的原因又有時機等客觀方面的原因。

社會分層的正功能和積極作用至少表現為如下方面：

第一由于社會分層是因個人獲取社會資源的才能不同而出現的一種社會現象因此人們在社會地位方面的差

異有其合理性

第二由于社會分層詳細表現為人們擁有財富、權利或聲望的不同因此社會分層會形成一種社會開展所必需

的社會競爭機制從而鼓勵人們發奮圖強、力爭上、爭取更高的社會地位。

社會分層的負功能或消極影響至少表現為如下方面：

第一由于社會分層還是因為其個人獲取社會資源的時機不同而出現的一種社會現象因此人們在社會地位方

面的差異也有其不合理性。

第二由于社會分層所根據的社會成員獲取社會資源時機不同在很大程度上又取決于人們原有社會地位的不

同。這樣富者將會更富其結果是兩極分化。

應發揮和利用其正功能抑制其負功能。

2.社會分層或社會不平等不僅具有普遍性,而且有其特殊性,這種特殊性表現為:在不同社會和社會開展的

不同階段,社會分層的構造性質和狀態不同。一般來說以農業經濟或自然經濟為根底的傳統社會其社會階層

構造具有較強的封閉性個人階層地位因此具有較強的凝固性。以工業經濟或經濟為根底的現代社會其社會

階層構造具有較高的性個人階層地位因此具有較高程度的流動性。

3.社會分層對人們社會交往的影響

社會心理學研究說明人們總是傾向于和那些與自己同質因素較多的人交往而社會差異所造成的人們之

間的異質性則構際交往的障礙。分層是根據同質而劃分的同一層次的人很容易在某一方面產生共同興趣、

共同愛好、共同的價值判斷。分層差異給人們的交往帶來隔膜各層次間間隔越大這種隔膜越大他們之間也

就缺乏共同興趣、愛好、價值觀他們在生活方式、消費方式等方面的社會表現也就越不一樣

二、我國社會分層構造

一〕改革前我國社會分層構造

1.制度背景：1〕行利控制社會資源的再分配；2〕城鄉分割；3〕城社會的“化〞

2.分層構造：

經濟差異的縮小使得以前不明顯的其他形式地位差異凸現出來圍繞著行利和身份形成了新的社會分層構

造。這套新的權利-身份分層構造具有一套穩定的法律、法規及社會的維護體系。

在高度集中的方案體制下方案的制定者和施行者位居社會權利中心按照工業化目的和目的社會稀缺資

源的分配并確定勞動力價格他們構成了社會的核心階層即干部階層。

隨著改造時的完畢和經濟建立時的開始專業技術人員的作用日益重要。雖然在上他們經常處于被改造的

境地但經濟收入和社會聲望通常仍高于其他社會成員。專業技術人員和構成了另一個穩定的社會階層。

工人特別第三產業工人具有較高的地位被確定為指導階級、和企業的主人。工人階層文化程度較低所

從事的工作性質根本上屬于體力勞動。工人階級是當時社會的中堅階層。

農民處于社會分層體系的最邊緣地帶。城鄉分割的二元體制把他們排擠在中心社會之外人民公社嚴地

組織農民的消費、生活嚴格限制他們“盲目流動〞特別三向城的流動。農業和工業的交換按照規定的價格

“統購統銷〞從而在工農資源交換中形成宏大的“剪差〞表達著城對農村的“剝奪〞。農民在各種資源權

利、社會聲望、生存時機〕的分配上處于全面的弱勢地位。

3.分層特點

1〕它屬于一種性分層。

2〕原有的分層是一種權利化分層。

3〕原有社會分層是一種身份制分層。

身份指的是依靠某種先賦特權所獲得的地位通常是不可更改的。不同身份的人在分配社會資源和生活時機

方面存在著明顯差距而且這種差距三難以跨越的。身份制是一種剛性社會分割制度其弊端是排擠公平競爭

和壓抑人的積極性。原有的社會分層就是建立在各種身份戶籍身份、身份、身份等〕根底是的剛性地位分

割制度。

二〕改革以來我國社會分層構造的變化

1.現代化轉型對我國社會分層構造的影響

1〕隨著經濟和科技的開展勞動分工體系發生宏大而深化的變化推動著原有職業構造的不斷改變：勞動力從

農業向工業轉移產業消費者向效勞行業轉移增加了一批勞動強度較低而技術含量較高的新興職業非體力勞

動者的比例不斷上升。

2〕新興職業要求自獲性成就因此更加依賴于教育和訓練。類似的職業將獲得大體一樣的報酬。教育、職業

聲望及收入之間的聯絡日益嚴社會經濟綜合地位構成社會分層的根本指標。

3〕職業構造的改變催生出一個龐大的中間階層使整個社會的貧富差距逐漸縮小從而緩解了社會沖突促進了

社會穩定。

4〕職業體系日趨社會流動空間擴大從而可以按照經濟開展的需要合理配置人力資源。合理的社會流動是社

會良性運行的重要協調機制。

有專家指出當代中國已經形成了由十大階層組成的社會階層構造。這十大階層包括：

(一)與社會理者階層：指在政事業和社會團體中行使行政職權的指導干部。

(二)經理人員階層：指國有大中企業城鄉各種股份所有制大中型企業、大中型三資企業和私營企業中

的中高層理人員。

(三)私營企業主階層：指擁有私人資本雇用八人以上的企業主。

(四)專業技術人員階層：指在、事業、各種經濟成份的企業中從事科學技術的專業人員。

(五)辦事人員階層：指協助政、企事業的指導處理日常事務的專職業務人員。

(六)個體工商戶階層：指擁有少量資本從事小規模消費、經營活動的小業主、工商戶。

(七)商業效勞人員階層：指在第三產業中從事體力或非體力勞動的員工。

(八)產業工人階層：指在第二產業(工業、建筑業)中從事直接或輔助性消費的體力、半體力勞動的員

工其中農民工占大多數。

(九)農業勞動者階層：指從事農林牧漁業消費并以此為收入主要生活來源的農民。

(十)城鄉無業、失業、半失業人員階層：包括失業、失地、待業的人員。

有關專家認為就構造形態而言目前中國社會階層構造還只是一個中低層過大中上層有所發育但還沒壯

大最上層和底層都比擬小的“洋蔥頭〞型構造。有關部門應創新和制定恰當的經濟社會政策推進戶籍、就

業、人事、社會保障等改革調整城鄉、區域和就業構造引導培育形成一個合理的的現代社會階層構造才能

為構建和諧社會打下堅實根底。

我國正處于“-身份型〞向“經濟-職業型〞分層構造轉變的初階段這一階段通常是“陣痛〞即社會分

配兩極分化、社會矛盾激化的“高風險〞時走出這一困境的途徑就是創造條件盡快形成以中間階層為主體

的“菱形〞分層構造。

改革二十年來中國整體的經濟實力和人民生活程度都得到了顯著進步但也出現了一系列不容無視的問

題如個人收入的兩極分化因有機構成進步而引起的隱性失業顯性化社會保障制度的不完善等等。社會分層

研究對于制定有效的政策解決改革中出現的經濟問題和社會問題推動改革的開展是有著現實意義的。

社會分層把社會分成各個利益體正確地處理各利益體的關系對推動改革是很有意義的一項政策出臺之

前先要分析一下這個政策是對哪個體有利的對哪個體不利應選擇對多數人有利的政策。改革之所以得

到多數人的擁護很大程度上是因為改革給大多數人帶來了利益。在制定政策時假設能考慮到人是利益

體讓他們在政策引導下去追求自己的利益就能在很大程度上推動改革的進程。比方機構改革中要考慮到工

作人員也是利益體假設讓他們分開能獲得更大利益他們就容易分開機構的調整就容易進展下去。

社會分層還有另現實意義在于通過分層和流動緩和社會階級矛盾在兼顧效率與公平的同時起到穩定社會的

作用。社會分層的體制有著不同的程度程度大的流動率就高。流動對于分層構造是很有意義的。人占有

資源不同導致了分層有適當的分層和差距才能促進效率的進步但差距過大造成兩極分化就會影響社會穩定

和競爭的公平因此就要強調社會流動以流動保證公平。中國沒有制度化的分層體系沒有規則化的公平競爭

因此高流動率沒有帶來高效率。近幾個來制度化的流動有點化了我們還應努力建立的流動制度這個流動制

度可以選擇教育作為流動的渠育的普及是保證社會公平的重要措施。

社會階層的分化伴隨著利益的多元化并自然形成各自利益的嚴重關切。如何通過制度化的渠道完善各階層

的利益表達與維護也是必須考慮的重中之重。就是說完善社會各階層取之有道的同時也要構建各階層人民

的利益維護渠道如此才能讓整個社會在博弈中釋放矛盾在博弈中尋平衡從而矯正社會的“失衡〞保證各

階層的平安關切。

二、法律秩序與社會分層

１.法律：在不平等與分層中尋求合理秩序

任何社會都是不平等的社會。從社會分層的角度看不平等是社會分層存在的前提不平等導致了社會分

層。然而追求平等是人類社會永久的價值。于是社會在現實的不平等與理想中的平等的互相糾纏中不可防

止地會產生沖突。

法律是協調各階層利益、維護社會根本平衡的最優良的治理工具。法律的一個根本價值就是形成社會秩

序使社會中各個成員的人身和財產得到保障使他們不必時時處在與其別人進展戰斗的狀態中。

2.社會分層：法治的前提

中國法治化需要形成一個平衡的多元的社會階層構造特別是強大的工商業階層和的法律職業階層形成各階

層的互相牽制與制約。

3.法律：促進階層的協調開展

法律對階層的調控作用主要表西在縮小貧富差距上即一方面縮小社會構造中上層所占比例這包括立法

進展再分配、打擊收入、完善稅收征收、開征遺產稅等。另一方面對弱勢階層進展救助。

弱勢體通常具備下述特征：物質生活處于貧困或相對貧困狀態；由于制度安排或個人原因在競爭中處于

優勢地位；上不能有效表達自身利益、保衛自身權益。我國弱勢體問題的嚴重性在于：弱勢體的形成

主要是通過制度性歧視如農民及農民工〕、整體性淘汰如城失業工人〕這樣一些集體排擠的方式即落入弱

勢地位并非個人原因主要是社會原因。妥善處理弱勢體問題對社會的長治久安關系極大。逐漸擯棄集體

性排擠方式完善稅收制度以緩解貧富差距建立具有廣泛覆蓋面的社會保障制度可以在一定程度上緩解弱勢

體目前的問題。

法律的調控作用還表如今完善和健全與法律程序上以確保利益體安康有序地分化。

第九章中國法律職業角

第一節社會角

一、社會角的概念

社會角是指與人們的某種社會地位、身份相一致的一整套權利、義務的與行為形式。

一〕角是社會地位的外在表現

二〕角是一整套權利、義務的與行為形式

三〕角是人們對于處在特定地位上的人們行為的待

四〕角是社會體或社會組織的根底

二、角集

在社會中角不是孤立存在的它是與其他角聯絡在一起的。這樣一組互相聯絡、互相依存、互相補充的

角我們稱之為“角集〞。任何一個人都不可能僅僅承擔某一種社會角而總是承擔著多種社會角他

所承擔的多種角又總是與更多的社會角聯絡這就構成了角集。

三、社會角的類型

1.先賦角與自致角

根據人們獲得角的方式劃分。先賦角指建立在血緣、遺傳等先天的或生理根底上的社會角如一個人

一出生就被賦予性別、種族、民族、家庭中的排行等角；自致角指通過個人的后天努力而獲得的社會

角如一個人通過努力學習與鉆研從助教、講師、副教授晉升為教授。

2.自覺的角與不自覺的角

是根據人們承擔社會角時的心理狀態所做的區分。自覺的角指人們在承擔某種角時明確意識到了自

己正在擔負著一定的權利、義務意識到了周圍的人都是自己所扮演的角的觀眾因此努力用自己的行動去

感染周圍的觀眾?！靶鹿偕先稳鸦皎暋Ｋ^不自覺的角指人們在承擔某一角時并沒有意識到自己正

在充當這一角而只是按習慣性行為去做。

3.規定性角與性角

根據角化的程度可以將社會角劃分為規定性角和性角。規定性角其角的權利與義務有明確的

規定；性角是指其角的權利和義務沒有明確的規定人們可以根據自己對角的理解和社會對角的待

擔當角。

4.功利性角與表現性角

根據角所追求的目的劃分。功利性角指以追務實際利益為目的的社會角；表現性角指主要是以社

會制度與秩序、社會行為、價值觀念、思想道德等為目的的社會角如教書育人的教師

四、社會角的扮演

一〕社會角確實定

對于每一個人來說社會角確實定也就是要答復：“〞的問題。在答復“〞的過程中確定自己的實際地位、

與別人的關系從而充當起某種角。

在社會舞臺上角確定不當的事情是經常發生的這類十五大致有以下幾種情況：第一不能勝任角。第

二未能承擔適宜的角；第三選擇了不適當的角。

二〕社會角的表現

1.布景與道具。古代皇帝

2.穿著、儀表與言談舉止

3.臺前、臺后的表現與社會角表現上的配合

三〕社會角的扮演過程

1.對角的待。這一階段人們應盡力理解社會或別人對這一角的要求與望。

2.對角的領悟。一般來說我們應該尊重社會上多數人的看法努力縮小自己的領悟與社會的望之間的差距。

3.對角的理。角理除了受領悟的指導外還受到當時主觀、客觀多方面條件的限制這使得一個人不可能

完全按照自己領悟的那樣去做。

四〕角間隔：就是一個人自身的素質、才能、程度與他們所要扮演的角之間的差異現象。

進入角需要具備三方面的條件：第一獲得了承擔某種角的認可；第二表現出了扮演這一角所需的

才能和品質；第三本能地或積極地在精上和體力上均投入這一角。

五、社會角的失調

一〕角沖突；在社會角的扮演中在角之間或角發生了矛盾、對立和抵觸阻礙了角扮演的順利進

展。分為角內的沖突與角間的沖突。角內的沖突指一個人承擔了多種角后在其自身發生了沖突。

二〕角不清是指社會或角扮演者對于某一角的行為認識不清楚。

三〕角中斷：是指擔任某一角的人由于主觀或客觀的原因不能將該角扮演到底而出現中途中斷。

四〕角失?。哼@是一種最嚴重的角失調現象指角扮演者無法繼續扮演其角因此放棄其角。

要防止角失調就要進展角彩識學會運用角分析。角分析的主要內容是對角待、角認知、角

表現這三個變量之間的互相關系進展研究。

第二節法律職業角

一、法官角與社會學分析

一〕法官的應然角和實然角

法官的應然角應當包括以下內容：12〕具有獨特的職業思維。2〕具有強烈的中立職業意識。3〕具有法

律工作經歷。4〕具有高尚的職業道德。5〕具有獨特的職業地位。

法官的實然角：法官只是從事一定社會分工、履行一定社會職責的社會成員在社會生活的舞臺上扮演著

特定的社會角。

二〕現階段中國法官的角沖突分析

1.法官的“權利人〞角與法官的“法律人〞角可能發生沖突

2.法官的“文化人〞角與法官的“法律人〞角可能發生沖突

3.法官的“自然人〞角與法官的“法律人〞角可能發生沖突

法官角沖突的根源

1.在現有的權利構造體系中權與其他主體權利邊界不清或權利關系不合理致使法官不能地判案

2.傳統法律文化與現代理念的沖突在法官的裁判活動中留下痕跡

3.經濟層們因素的制約致使法官的法官職業保障制度不完善當遇到升遷、物質惑時職業角就可能讓位于

自然人角。

二、訴訟與律師的職業角

一〕法治社會催生律師

1.訟師——中國傳統社會制度和法律文化的象征

2.法治社會——律師的催生劑

3.律師在中國的誕生和開展

二〕律師職業和律師身份

三〕律師職業的社會功能

1.律師職業在完善立法中的功能

2.律師職業在防止糾紛產生中的功能

3.律師職業在救助當事利中的功能

4.律師職業在維護利益中的功能

5.律師職業在維護社會穩定中的功能

四〕律師職業的角本質

律師是專門從事法律效勞的職業它以的法律力量來維護私權并有利于對抗公權的濫用。

第十章家庭、婚姻、社會性別與中國法律

一、婚姻家庭

一〕婚姻與家庭的定義

作為社會設置的婚姻：1〕兩個人按照社會所要求的契約關系和程序來組建共同生活當事人的“婚〞〕；2〕

雙方都與對方原來的家庭結成確定的關系當事家庭之間的“姻〞〕。因此在社會設置中當事人的地位、角

、權利、義務是最本質和最重要的。

家庭作為生活實體其定義可以概括為：實體婚姻+孩子+生活共同體。

作為社會設置家庭的定義強調的是：血緣+供養+繼承以及所產生的各種權利義務關系。

在中庭定義首先需要分清家庭、家族與宗族的異同。

二〕婚姻與家庭的宏觀研究

1.家庭的規模和構造

一般來說隨著社會的開展家庭也日益從結合與主干家庭向核心家庭轉化。

2.家庭關系

家內人際關系至少是右幾大因素形成的：夫妻權利構造、個性異同、性的地位和作用、交流與交換的狀況、

代際差異、相關的人與事的作用等等。

3.家庭功能

家庭的功能本質上是個人根本需求的表現。

4.影響婚姻家庭的各種社會因素

首先是家庭的變化受到方案生育國策的宏大影響。

其次社會設置的變化也極大地影響了婚姻家庭的生活實體。1980年的婚姻法已經確認了感情破裂是離婚的

唯一條件和斷定。這種對于愛情的張揚對婚姻家庭的方方面面都產生了深遠的影響。最明顯的是“白頭偕

老〞已經從社會的強迫要求變成了個人的主觀愿望。因此中國的單親家庭和再組合家庭還會不斷增加。

三〕婚姻家庭的過程研究

1.婚姻準備與結婚

婚姻準備就是當事人在性、愛情、婚姻三方面持續地社會化與個性化的過程。自己認可了就會試圖建立

生活實體產生實際的結婚行為。符合社會設置的要求了就會準予法定手續。選擇單身也是婚姻準備只是結

果相反。婚姻準備可以粗略地分為四個社會化時：

學齡前兒童主要是從父母那里體驗到婚姻所具有的心理與情感意義。兒童在中模擬和尋求是是婚姻情感

中的第一要素：親。到青春之前的少年主要是在最初的社會人際關系中品味和學習婚姻感情中的另一要素：

知心。青春之后對性與性別的認識使得青年在界限中領受著婚姻情感要素中的再一要素：吸引。成年之際

的青年對人生、社會和世界有了更多的經歷便開始培養婚姻情感的又一要素：關切與體貼。一般說來各準

備階段的缺乏、連續和失衡都會引來婚姻失敗。

2.婚姻的維系、開展與破裂

最終婚姻狀況的首先是當事人自己。第一他她〕必須認定目前婚姻是自己不可或缺的人生價值。第二他她〕

必須肯于和藹于為此首先付出。第三他她〕必須擁有促使對方適當互動的才能。

中國正處于急劇轉型婚姻領域發生了以下變化：

二、性別角與社會性別

一〕概念的來歷

性別角這個概念來源于社會學中的社會角理。它是指社會針對具有不同生物性別的人所制定的、足

以確定其身份與地位的一整套權利、義務的與行為、表現的形式。

二〕概念的詳細化

隨著社會性別這個概念的創立和開展學術界通常把傳統的“性別〞重新劃分為這樣幾個層次：染體性別、

第一性征系統和性系統的差異〕、第二性征體型、體貌等方面的差異〕、第三性征性格、氣質、舉止等方

面的差異〕；還有人提出第四性征性取向〕、第五性征思維方式〕等等?！靶詣e〞是社會構造的一部而且

是社會所造成的而不僅僅是生物學意義上的必然產物。

三〕社會性別的定軌

社會性別理通常認為自從進入農業社會以來以往的大多數的人類社會都是“以權為中心〞的也有人稱之為

“父權社會〞。這樣的社會對于和人設置了一整套文化形式、行為和評價機制形成了社會定軌。這種“社

會性別定軌〞嚴重損害了個體的權利和開展對于性尤其如此。它不僅是不平等和性別對立的產物而且是維

系這種場面的根本工具。

四〕社會性別理在中國

中國社會開始轉型后性別問題的影響也在急劇增加。

一方面城婦的就業、同工同酬以及更多的受教育幾乎和上升時機都使不僅在社會活動中也在婚姻家庭中

日趨與平等。這使得許多傳統的觀念、風俗、人際關系和家內權利構造都發生了相當大的變化而且已經擴

展到相當多的青年農民中。

但是另一方面也出現了相反的情況例如婦參政減少、城婦回家、大學生就業難等問題突出。

三、社會性別視野下的法律性與法律〕

一〕中國婦狀況

1.傳統社會時

2.被現代化時

3.新制度文明的形成改變了性的狀況

4.再度走向時

二〕性與婚姻家庭法

1.中國古代婦在婚姻家庭中的地位

1〕包辦婚姻婦毫無婚姻

2〕尊卑夫權統治

3〕婦少有財產所有權與繼承權

2.中國現行?婚姻法?對婦婚姻家庭權利的保護

1〕婚姻自主權

2〕人身權

3〕財產權

4〕對子的撫育、教育權

3.我國?婚姻法?的社會性別分析

1〕結婚的法定年齡

“結婚年齡不得早于二十二周歲不得早于二十周歲。〞

2〕非婚關系的處理

我國法律對未辦結婚登記而以夫妻名義的婚姻是采相對成認。對1994年2月1日以后未補辦結婚登記

的一律視為非婚關系法律只處理者之間的財產和子撫養糾紛對身關系法律不予調整。

3〕夫妻人身關系

婦的生育權：婦享有生育的選擇權?；橐龇ń忉屓?夫以妻擅自中止妊娠進犯其生育權為由懇求損

害賠償的人民不予支持;

于夫妻：現行婚姻法規定制止家庭成員之間的。但依?婚姻法?解釋(一)規定家庭是指一方以毆打、捆

綁、殘害、強行限制人身自由或者其它手段給家庭成員的肉體、精等方面造成一定傷害后果的行為。

該解釋并不包括婚內強、或精虐待故家庭的界定范圍很窄；其次現行法律在制止家庭的執行措施上存

在缺失。

4〕夫妻財產關系

的待利益

?婚姻法?解釋(二)規定“的收益〞指婚姻關系存續間實際獲得或者已經明確可以獲得的財產性收益。

婚前財產的補償

依現行婚姻法規定夫妻一方的婚前財產屬于夫妻一方的個人財產。該規定既適用于性也適用于性是一

項中性的立法。但從社會性別視角審視該規定對性明顯不利尤其是對農村性更是如此。

一方婚前貸款購置的不動產離婚時應歸產權登記方所有。對于婚后參與還貸的一方來說婚后共同還貸

支付的款項及其相對應財產增值部離婚時根據婚姻法照顧子和方權益的原則由產權登記一方對另一方

進展補償。

5〕離婚生活困難方的經濟幫助

婚姻法第42條規定離婚時假設一方生活困難另一方應從其住房等個人財產中給予適當的幫助。詳細由

雙方協議；協議不成時由人民判決。

誠信問題

社會誠信缺失的危害

首先誠信缺失嚴重影響我國經濟的安康運行。

其次誠信缺失嚴重影響社會穩定。

第三、誠信缺失敗壞社會風氣。

第四、誠信缺失嚴重影響我國企業的國際競爭力也嚴重損害聲譽。

社會誠信缺失原因

詳細原因主要是：

第一,“〞及歷次運動的沖擊。

第二、道德教育的虛化。

第三、對經濟的模糊認識。

第四、個人膨脹利欲熏心。

第五、經濟體制不完善。

第六、法律不健全對失信者打擊不力。

打造誠信社會的對策

第一、加強道德教育加強精文明建立。

第二、健全法制加大懲罰力度使失信者無利可圖。

第三、加強信息網絡建立使失信者無處藏身。

第四、加強言監視讓失信者身敗名裂。

第五、和指導干部要做表率進步公信力。

附：監理細則包括哪些內容？

1、工程概況及特點

工程概況及特點是指所編制的分部、子分部或分項工程的概況和特點。工程概

況應包括工程位置，規模，主要建筑物、構筑物的概況及功能，氣象、水文、地

質等主要自然條件等，也可以以表格的形式來表現。工程特點應概括工程的主要

特征。有何技術及施工難點、重點等。

2、監理細則的編制依據

《監理規范》已規定編制依據有已批準的本工程《監理規劃》、與專業工程相關

的標準、設計文件、技術資料、已批準的施工組織設計三項。要注明所引資料尤

其是規范標準的全稱、文號或版本號及適用范圍(現場經常發現細則的編制依據

是過時作廢的規范)。

3、監理工作的流程

監理工作的流程即監理工作的先后次序。流程要體現監理工作的事前、事中、事

后控制，邏輯合理，執行方便通暢，監理工作流程中遇到判定性的程序宜統一使

用“合格”、“同意”等中文用語。

4、監理工作的控制要點及目標值

我們常說要對工程實施“全面控制”，實際上監理的“全面控制”是建立在有效

控制工程“要點”上。只有明確控制要點及目標值，指出控制、預防方法和措施，

才能做到“全面控制”。

5、監理工作的方法及措施

監理工作的方法及措施應結合監理工作控制要點有針對性的闡述，對重要關鍵的

控制點要重點闡述。監理工作的方法，主要是明確控制要點怎樣控制，即由誰(總

監、專業監理工程師或監理員)、在何時、何地、采用什么手段予以控制以及明

確應有的控制記錄。

6、監理細則文本格式編制

監理細則的封面編制、審批欄必須由參與編制的人員和審批的總監手簽，且均應

蓋上注冊章和項目章。