中國法律的現代性

中國法律的現代性

摘要：“現代性”應理解為追求現代理

念——諸如科學知識、工業發展、公民權利

——的實際歷史過程，而不是任何單一的意

識形態或理論。本文試圖從中國近百年的法

律實踐歷史中挖掘具有中國特的現代性，

包括繼承-贍養、物權、賠償、離婚等主要

民法領域，并探究中國共產黨創建的法庭調

解制度以及中國古代以來的實用道德主義

思維方式，指出它們和西方今日追求“非訴

訟糾紛解決模式”的運動以及美國的實用

主義法律傳統的諸多共識。作者認為，中國

法律今日的去向既不簡單在于西方的形式

主義權利法律也不在于中國的實用道德主

義傳統的任何一方，而應寓于兩者在制度上

的長時期并存、融合、分工、競爭和相互影

響。

關鍵詞：現代性，[美國]古典正統、實

用主義，后現代主義，實踐的歷史，繼承法，

典權，賠償法，離婚法，法庭調解，非訴訟

糾紛解決模式，實用道德主義

人們多從理論角度來理解現代性。譬如，

或求之于自由主義，或求之于馬克思主義。

本文強調，現代性的精髓不在于任何一種理

論或意識形態，而在于歷史的實際變遷過程。

以思想史為例，現代性不在于西方啟蒙以來

的兩大思想傳統理性主義和經驗主義中的

任何一個，而在于兩者18世紀以來的歷史

上的共存、拉鋸和相互滲透。以科學方法為

例，其真正的現代性不簡單在于理性主義所

強調的演繹邏輯，也不簡單在于經驗主義所

強調的歸納邏輯，而在于歷史上的兩者并用。

更寬泛地說，西方各國政治經濟的現代性不

在于古典自由主義所設想的完全放任的資

本主義市場經濟，也不在于其后呈現的福利

國家，而在兩者的拉鋸和相互適應、相互作

用。以美國或英國為例，其政治經濟的現代

性并不簡單地在于亞當斯密型自由市場的

“看不見的手”所主宰的純資本主義經濟，

而在于歷史上資本主義制度面對多種下層

社會體的運動而做出逐步妥協之后形成

的結果——也因此在個人的政治和經濟權

利之外，另外形成了所謂的社會權利。今日

的資本主義國家，既是資本主義制度的國家

也是社會保障制度的國家，而不簡單地是其

中任何一個。西方各國的現代政治實際上長

時期處于分別代表這兩個不同傾向、不同利

益體的黨派之間的拉鋸，而不在于其中任

何一個的單一的統治。

當然，我們需要區別“現代性”與現代

歷史。本文的理解是把“現代性”等同于追

求現代理念的歷史實際。現代的理念包括科

學知識、工業發展、公民權利等等，但是，

這些理念不等于單一的理論或意識形態或

歷史途徑，而在于追求這些理念的多樣的歷

史實際變遷過程。

在法律領域，現代法律的精髓同樣地并

不簡單地在于傾向理性主義的大陸形式主

義法律傳統或傾向經驗主義的英美普通法

傳統的任何一方，而在于兩者的共存和相互

滲透。譬如，美國的所謂“古典正統”法律

思想，雖然脫胎于普通法傳統，其實乃是高

度形式化的結果。人們一般把此“正統”起

源追溯到從1870年開始執掌哈佛法學院院

長職位的ChristopherColumbusLangdell，

他對美國現代法律形成的影響極其深遠。它

不同于德國從18世紀啟蒙時代理念的個人

權利前提出發而通過演繹邏輯擬成的形式

主義法律；它從先例出發，但試圖從先例對

契約和賠償的法理做出系統整理和概括，通

過演繹推理而建立邏輯上完全整合的法律

體系。在精神上，它之強調普適性、絕對性、

科學性是和德國的形式主義法律一致的

[①].對Langdell來說，法學應該和希臘傳

統的歐幾里德幾何學一樣，從有數幾個公理

出發，憑推理得出真確的定理，爾后通過邏

輯而應用于所有案件的事實情況。因此，也

有人把Langdell代表的“古典正統”稱為

美國的法律形式主義傳統[②].

雖然如此，我們并不能簡單地把美國現

代法律等同于其古典正統。它自始便受到法

律實用主義的批評和攻擊，其主要代表人物

乃是Langdell在哈佛的同事，以法律實用

主義始祖著稱的OliverWendell特別強調

法律的歷史性，否認其具有永恒真理的普適

性，認為法律必須應時而變，并且必須在實

踐中檢驗，通過社會實效來辨別優劣。此后，

法律實用主義更導致了1920年代的法律現

實主義運動的興起，在認識論上排斥理性主

義的演繹方法而堅持經驗主義的歸納法，在

精神上繼承了實用主義之強調法律的社會

效應，在方法上更進一步納入了新型的社會

科學，尤其是社會學。在其同時，實用主義

在整個知識界產生了更廣泛的影響。到了20

世紀七、八十年代之后，更有新實用主義的

興起，重點在實用主義的認識方法，反對理

性主義的絕對性。此外，更有具有相當影響、

比較激進的批判法學潮流，例如哈佛法學院

的巴西裔教授RobertoUnger，試圖在資本

主義法制和社會主義法制之外尋第三條

途徑。

美國法律的現代性的精髓并不在于這

些多種傳統之中的任何一種理論，而在于其

在一個相對寬容的政治社會制度中，各家各

派通過各種不同利益體的代表而多元共

存，相互影響、相互滲透。現代美國法律既

有其形式主義的方方面面，也有諸如現實主

義和實用主義的成分。以最高法院的組成為

例，在九位大法官之中，古典正統派與其反

對者長時期并存。1930年代之前半個世紀中，

古典正統派成員一直占優勢，但其后相反，

最近又再反復。當然，現代主義意識形態帶

有相當強烈偏向于單一理論極端的傾向。雖

然如此，我們如果試圖追求“現代性”于其

中任何單一理論便會失去其歷史實際。

一、后現代主義與現代性問題

近年來西方的后現代主義，和西方許多

其他理論一樣，對現代性的理解同樣地主要

集中于現代主義的理論表述而不在于其歷

史實踐。它對18世紀啟蒙時代以來的現代

主義的批評主要集中于其認識論，反對其在

認識上唯我獨尊的意識形態——即以為通

過理性，通過科學方法，可以得出絕對的、

普適的、永恒的、超歷史的真理。以Clifford

Geertz為例：他強調一切認識的主觀性，

把認識比喻為法庭上各執一詞的雙方，各為

其雇主作說詞，其實并無超然的絕對真理和

真實可言，借此攻擊啟蒙現代主義在認識論

上的絕對性。他自己則特別強調一切知識的

地方性，或者說是特殊性或相對性。

這股潮流在國內有一定的影響，其原因

不難理解。首先是因為它對西方的啟蒙現代

主義意識形態提出的質疑，帶有一定的非西

方中心化的內涵。對許多中國學者來說，面

對1980年代以來的全盤西化潮流，這是具

有一定吸引力的。后現代主義的貢獻主要在

于其對19世紀以來影響極大的實證主義思

想潮流的質疑，否定所謂“客觀”存在和認

識，否定迷信所謂的科學歸納方法。它在知

識界的攻擊目標主要是各門社會科學中流

行的實證主義。此外，它也是對馬克思主義

唯物主義的反動，強調主觀性。一些國內學

者借此來否定簡單的法律移植論，有的更借

以強調中國自己的“本土資源”，以及中國

傳統的所謂“習慣法”，將之比喻于英美的

普通法傳統。

但是，后現代主義所攻擊的“現代性”

其實主要只是現代主義的表達而不是西方

現代的實踐的歷史。

我們可以仍以Geertz為例。他強調一

切認識只不過是像在法庭上縱橫馳騁的律

師，各執其說辭，而其實只不過相當于受雇

的手，可以為其雇主殺人。無論是在法庭

上還是在知識界，都沒有所謂客觀事實、沒

有絕對的真實可言。因此，Geertz全盤否定

現代主義及其所謂的現代性，否定任何所謂

的客觀認識，強調一切認識的相對性，無論

在知識界還是在法庭上都如此。但是，現代

美國法庭在實踐中并不簡單依賴雙方各執

一說的律師的話語，而更關鍵地依賴法官和

陪審團對真實的追求，尤其是陪審團。它認

為，在雙方的律師盡其所能各執一說之后，

從普通人中選出的陪審團可以憑他們從日

常生活中得出的常識做出對事情真相以及

訴訟雙方對錯的可靠判斷，憑此判決有罪與

無罪、勝訴或敗訴。我認為這才是美國法律

的現代性的真正精髓。它不在于雙方律師的

說詞的任何一方，不在于任何單一的意識形

態傳統，而在于容納不同說詞的制度以及法

庭追求真實的判決和實踐。現代美國的法庭

以及法律制度的性質如果真的是像Geertz

的分析那樣，那真是完全沒有公正可言，也

絕對不可能長時期維持。實際上，美國現代

的法律制度雖然缺點眾多，去理想很遠，但