當前我國民事訴訟中亟待解決的幾個法律問題

當前我國民事訴訟中亟待解決

的幾個法律問題

當前我國民事訴訟中亟待解決的幾個法律問題

2007年10月28日，十屆全國人大常委會第三十次會議表決通

過了全國人大常委會關于修改民事訴訟法的決定，主要針對民眾反映

強烈的“申訴難”和“執行難”問題作出了新的規定。但對《民事

訴訟法》施行以來，因為法律條文的過于原則和不同理解，以及相關

規定的缺失，使得司法實踐中存在一些較為突出的問題，在此次修改

意見中并沒有體現出來，筆者根據近年來辦理民事訴訟案件的一些體

會，就有關問題做一闡述和說明，并提出了有關建議，供參考。

一、法院對《民事訴訟法》規定的起訴條件理解有誤，導致起訴難。

《民事訴訟法》第一百零八條規定的起訴的條件是：一是原告是

與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；二是有明確的被告；

三是有具體的訴訟請求和事實、理由；四是屬于人民法院受理民事訴

訟的范圍和受訴人民法院管轄。第一百一十一條明確規定：人民法院

對符合本法第一百零八條的起訴，必須受理。而在司法實踐中，許多

法院將起訴條件和實體判決要件混為一談，如一些法院在立案時，要

求當事人提供書面證據證明案件事實，否則不予立案，有的法院以超

過訴訟時效為由不予立案，還有的法院直接要求當事人減少或變更訴

訟請求，如本人代理的一起商品房買賣合同糾紛案件，原告在起訴狀

中要求被告開具購房款的發票，在上海某區法院立案時，被立案庭法

官告知，必須撤回該項訴訟請求，否則不予立案，代理律師無奈，只

能先撤回該項訴訟請求，在立案后，再增加訴訟請求。實際上能否提

交證據、是否超過訴訟時效以及開具發票是否是開發商的義務等，這

些都應該是庭審階段解決的實體問題，而不屬于立案時審查的程序性

問題。更有甚者，在司法實踐中，最高法院經常以法院受理案件會引

起所謂的社會動蕩、不利于社會為由，將符合《民事訴訟法》一

百零八條規定條件的民事案件做出暫不予受理的規定，屬于嚴重違

法。現實中，一些法院將立案審查職能無限擴大化，等于將“勝訴權”

取代了當事人的“起訴權”，實際上是剝奪了當事人的訴權，是對《民

事訴訟法》第一百零八條的曲解，而訴權又是憲法規定的公民的基本

權利，法院這樣做，不僅違反法律本意，也人為拔高了當事人起訴的

“門檻”，將本可通過訴訟化解的矛盾與糾紛拒之門外，造成的危害

很大。

另外，在決定受理案件時還存在的一個突出問題就是不予立案的

裁定問題，《民事訴訟法》第一百一十二條規定：人民法院收到起訴

狀或者口頭起訴，經審查，認為符合起訴條件的，應當在七日內立案，

并通知當事人；認為不符合起訴條件的，應當在七日內裁定不予受理；

原告對裁定不服的，可以提起上訴。實踐中，許多法院的做法與民事

訴訟法的規定背道而馳，法院不予受理案件只是口頭告知，很少有書

面裁定，也直接剝奪了當事人對不予立案裁定的上訴權，其后果是侵

害了當事人的合法權益，也損害了法律的權威。

二、公益訴訟的主體資格和審判程序沒有定位

對于何謂公共利益，爭議比較大，《物權法》對此也予以回避。

一般說來，社會公共利益，即為社會全部或者部分社會成員所享有的

利益，即不特定的社會多數人的利益，公共利益的主要之處在于其公

共性和不可分性，伴隨市場經濟的發展，公益訴訟越來越多，也越來

越引起人們的關注。公益訴訟是指特定的國家機關、社會組織和個人，

根據法律授權，對違反法律、侵害國家利益、社會公共利益的行為，

以自己的名義向法院提起訴訟，請求法院追究其法律責任的活動。與

普通訴訟相比，公益訴訟有其特殊性，兩者的主要區別是：普通訴訟

要求起訴人與案件有直接利害關系，是法律關系的當事人，而公益訴

訟則不要求有直接利害關系，不要求是法律關系當事人，普通訴訟的

結果是由當事人承擔，但公益訴訟的原告卻不承擔訴訟結果；普通訴

訟是為了自己的利益訴訟，而公益訴訟則是為了國家、集體或不特定

的多數人的利益。

公益訴訟的管轄、立案、主體資格、審判程序、舉證責任、判決

和送達等都與普通訴訟不同，但遺憾的是，有關公益訴訟的法律法規

和司法解釋幾乎可以說是一片空白，尤其是公益訴訟的原告的主體資

格的確定，是司法實踐中迫切需要解決的問題。到底誰有權向人民法

院提起公益訴訟？筆者認為對于國家和集體利益遭受損害的，應當由

檢察機關作為原告來主張訴權，如果是公民的合法權益遭受損害的，

公民個人或公益組織可以作為原告來主張權利，即建立檢察機關為

主、公民和公益組織為補充的公益訴訟民事主體制度。

三、缺乏缺席審理案件的基本操作程序

根據《民事訴訟法》規定，在三種情況下，可以缺席審理，一是

被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或未經法庭許可中途退庭的，

可以缺席判決；二是被告提起反訴的案件，原告經傳票傳喚，無正當

理由拒不到庭，或未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決；三是人

民法院裁定不準撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，

可以缺席判決。但由于該規定過于簡單，不具有操作行，在司法實踐

中無法統一操作，最高法院也一直沒有出臺相關司法解釋來解決此類

問題，導致不同法院甚至同一法院不同法官審理缺席判決案件都有不

同的程序和操作規程，給平等保護當事人的合法權益造成很大損害。

筆者認為：對于缺席審判案件要明確以下幾點。一是必須經過傳票傳

喚后拒不到庭的，才能缺席審理，在不能直接送達（包括直接由當事

人簽字和留置送達）對方當事人時，要通過郵寄送達和公告送達傳票，

否則，不能進行缺席審判。二是明確“正當理由”的情形，比如，當

事人長期在外出差、突然遭遇車禍、發生重傷或重病住院、突然發生

的自然災害影響到出庭以及交通嚴重堵塞等情況，無法及時與法院取

得聯系，因此，對缺席審理的案件，不宜進行當庭宣判，應當留出一

定時間，便于缺席的當事人有時間向法院闡其缺席的理由。三是缺席

審理過程中的舉證責任問題。《關于民事訴訟證據的若

干規定》（以下簡稱《證據規則》）第四十七條規定：“證據應當在

法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事

實的依據。”《證據規則》并為對缺席審理案件是否適用該條款做出

例外的規定，筆者認為：對于缺席審理的案件，雖然可以視為未出庭

的當事人放棄了質證的權利，但審理案件的法官仍有義務根據《證據

規則》的有關規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經

驗，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷，進而作出判決。不能

以一方當事人缺席無法進行質證而簡單判決其敗訴。

四、司法拘留制度亟待完善

司法拘留是指在民事訴訟過程中，對嚴重妨害民事訴訟活動的當

事人及其它訴訟參與人或第三人所采取的，在一定期間限制其人身自

由的一種強制措施，是民事制裁措施中最嚴厲的處罰措施。筆者在辦

理一起司法拘留案件中感到我國司法拘留制度在執行過程中存在以

下問題：

一是司法拘留被擴大適用，根據民訴法及司法解釋的規定，對嚴

重妨害執行的人才能適用拘留，對妨害執行情節輕微或情節比較嚴重

的一般都不能適用，對何謂“情節嚴重”，最高法院的司法解釋有明

確規定，而在司法實踐中，尤其是在執行階段司法拘留被濫用，將司

法拘留混同與執行措施，在不對被執行人的財產狀況進行調查和采取

查封、凍結、變賣等等措施的情況下，有案必拘，以拘代執。如對有

義務協助執行的單位在接到人民法院協助通知書后，拒不協助的，對

確實沒有執行能力的等本不應該適用司法拘留的，也采取司法拘留措

施。

二是司法拘留程序不規范，對被拘留人權利保障不夠。主要表現

在以下幾個方面。首先，司法拘留由辦案法官說了算，不報經主管院

長審批。其次，不按法律規定將被拘留人交付法定拘留場所，而是滯

留在法院辦公室或其他場所，變成非法羈押。再次，不告知被拘留人

有復議權，甚至禁止當事人聘請律師接入。筆者曾受被司法拘留人的

親屬的委托，提出要求會見被羈押的當事人時，辦案法官以法律沒有

規定司法拘留律師有權介入而拒絕安排會見，筆者當即指出，民事訴

訟中律師進行代理是一項最基本的權利，而司法拘留是對被拘人的嚴

重的人身權利和自由的剝奪，也沒有任何法律禁止律師介入司法拘

留，但結果可想而知，真的感覺是“秀才遇見兵”。另一方面，也凸

顯了我國司法拘留制度的弊端。

三是拘留的期限根據法律規定是十五日以下，且人民法院對同一

嚴重妨害民事訴訟的行為人，不得連續拘留，但在司法實踐中，幾乎

全部為十五天，而且實行或變相實行連續拘留。

五、民事案件與刑事、行政案件交叉時如何操作缺乏明確規定

司法實踐中，經常發生民事案件與刑事案件，民事案件與行政案

件交叉訴訟的情形，因為法律、法規和司法解釋的缺位，導致司法機

關在處理該類案件時的尺度和程序也不相同，無法有效、平等的保護

當事人的合法權益。

首先，在審理民刑交叉案件時，多數法院通常的做法是刑事案件

優先，通常將民事糾紛案件全案移送或者部分移送。對部分移送的，

民事糾紛案件中止審理，等待刑事判決結果作出后再恢復審理。全部

判決書和裁定書，而對于依特別程序作出的判決，不發生再審問題，

如依公示催告程序、督促程序作出的裁判，依企業法人破產還債程序

作出的裁判，執行程序中人民法院為了保護已發生法律效力的判決、

裁定或者其他法律文書的執行而在執行程序中作出的裁定，包括撤銷

仲裁裁決的裁定、不予執行仲裁裁決的裁定等都均不屬于抗訴的范

圍。對法院在訴訟過程中所作出的管轄權異議、訴訟保全、先予執行

等裁定，如檢察機關如認為錯誤，也應該等到一審或二審判決生效后，

才能在對判決抗訴時一并提出。

二是抗訴案件中檢察機關能否自行取證，是否可以適用調解等存

在爭議。檢察機關的意見是有權取證和不適用調解，認為調解會弱化

檢察機關的抗訴權，而法院的意見正相反。筆者認為，檢察機關有權

取證，檢察機關提起抗訴，并不僅僅是為了當事人的利益，而是履行

法律監督職責，保證法律的正確實施，如果限制取證的權利，會對履

行職能帶來損害，對當事人的權利造成損害。另外，抗訴案件可以適

用調解，因為抗訴案件屬于民事案件，對民事案件進行調解是一項基

本的民事訴訟制度和原則，不能因為引起再審程序的主體的特殊而改

變基本原則的規定。

三是需要明確抗訴人在庭審中的權利、義務。開庭審理再審案件

時，抗訴人的地位既不同于進行審判的審判人員，也不同于再審案件

中的當事人和其他訴訟參與人，而是處于較為特殊的地位，抗訴人在

庭審過程中能否發問、可否舉證、質證，發表辯論意見以及是否有權

在法院裁定再審后撤回抗訴等問題，在法院與檢察院之間有較大的分

歧，需要最高檢察院和最高法院協調，共同出臺相關司法解釋來解決。

以上問題，許多律師、法官在民事訴訟過程中經常會遇到，這些

問題在此次修改意見中均沒有涉及到，只能由相關的司法解釋來解

決，筆者提出的建議可能不太成熟，希望提出指正意見。